CE-76001-23-31-000-2010-00179-01(54392)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTO ASISTENCIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA POR OMISIÓN O DEFICIENTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Omisión de practicar de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado / PERDIDAD DE OPORTUNIDAD SINTESIS DEL CASO: En mayo de 2007, el menor (…) fue diagnosticado con hepatoblastoma etapa I-II, motivo por el cual fue sometido a varias sesiones de quimioterapia con el fin de reducir el tamaño del tumor y proceder a la práctica de una hepatectomía parcial. Por causas imputables a la E.P.S. Calisalud en liquidación, la autorización del procedimiento tardó varios meses en ser remitida a la Fundación Valle del Lili y, como consecuencia de la demora, el tumor creció y el paciente pasó a ser candidato para trasplante hepático; sin embargo, ante una nueva demora en la autorización del procedimiento por parte de la E.P.S., la enfermedad del menor avanzó al punto de hacer metástasis, dejando como única posibilidad de tratamiento la adopción de cuidados paliativos hasta que ocurrió su muerte el 19 de junio de 2009.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA – Factor objetivo

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía , según lo dispuesto en el artículo 134B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 20

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FUENTE DEL DAÑO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por la muerte del menor (…), el 19 de junio de 2009 , es decir, la parte tenía hasta el 20 de junio de 2011 para presentar la demanda. (…) Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el 9 de octubre de 2009 y la demanda se presentó el 19 de febrero de 2010, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136

ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD En el presente caso, para la Sala, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad del menor (…), al no haber tenido acceso a la hepatectomía parcial, lo cual no fue posible por los trámites administrativos de la E.P.S. Calisalud que dilataron la atención del paciente y el posterior trasplante hepático requerido, como pasa a explicarse a continuación.

DERECHO DE DAÑOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TITULO DE IMPUTACIÓN – Se adecúa a la situación fáctica /

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIAD MÉDICA La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos

sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria. No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 17037, C. P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 31 de agosto de

2006, exp. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / Por omisión o prestación deficiente en la práctica de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que la E.P.S. Calisalud actuó de manera negligente al omitir expedir la autorización inicial para la práctica de la resección tumoral (…), como le era jurídicamente exigible hacerlo, de conformidad con las normas encargadas de regular la materia y luego de que los médicos tratantes así lo determinaron con carácter prioritario. (…) Por tanto, para la Sala es claro que la entidad no efectuó actuación alguna para asegurar la atención oportuna del menor, a pesar de que contaba con el concepto emitido por un médico especialista y de que en todo momento se le indicó la gravedad, prioridad y necesidad de los procedimientos ordenados. (…) Para la Sala, con la demora en la orden inicial para llevar a cabo la resección del tumor, (…) se le negó la oportunidad de acceder a un procedimiento que, por el estado en el que se encontraba el tumor (I-II) podía ser resecable y “según la información científica previa al año 2007, el paciente tenía grandes probabilidades de cura en lo referente a su patología”, lo que obligó a los médicos a cambiar el tratamiento y ordenar el trasplante hepático. DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Elementos de configuración [S]e consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i)

certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia de 4 de agosto de 2014, exp. 11001-31-03-003-199807770-01. M. P: Margarita Cabello Blanco y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2017, exp. 43646, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y Sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 18714, C. P. Gladys Agudelo Ordóñez, en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Como consecuencia, se itera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad del menor, al no haberse tramitado la orden para la práctica de la hepatectomía parcial a tiempo y la

posterior autorización para el trasplante hepático, lo cual no fue posible por la falta del trámite administrativo por parte de la E.P.S. Calisalud, que dilató la práctica de los mismos. (…) [Por tanto], , al encontrarse probada la omisión de la entidad, que le quitó la oportunidad de ser atendido oportunamente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño autónomo / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Tasación del perjuicio / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD – Evita condena en abstracto / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No permite el reconocimiento de indemnización por daño moral / DAÑO MORAL - Incompatible con el daño por pérdida de oportunidad La Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor (…) sino de la pérdida de oportunidad, por lo que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: (…) Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en

casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad . (…) [Así las cosas], no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor (…)de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos. (…) Por tanto, la Sala revocará la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales y confirmará únicamente el reconocimiento de la indemnización por pérdida de oportunidad, de conformidad con el análisis anterior. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. y Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

COSTAS – No hay lugar a su imposición Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00179-01(54392)

Actor: ANGÉLICA SALAZAR BORRERO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE SALUD

MUNICIPAL DE CALI Y CALISALUD E.P.S.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Daño por negación o demora en la prestación del servicio / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño autónomo y su cuantificación.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por CALISALUD EPS en liquidación contra la sentencia del 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación material por pasiva, propuesta por el municipio de Santiago de Cali, y en consecuencia, exclúyase también a la llamada en garantía de la entidad Compañía de Seguros

La Previsora S.A. . “SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a Calisalud E.P.S.- S en liquidación, por los daños y perjuicios sufridos a los señores Angélica Salazar Borrero, Jhon Alexander Cardona, Yuliana Andrea Cardona Salazar y Fabiola Borrero Burgos, ocasionados con la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE a CALISALUD E.P.S. – S en liquidación a pagar por concepto de perjuicios morales a Angélica Salazar Borrero (madre) y Jhon Alexander Cardona (padre) cincuenta (50) SMLV para cada uno, y para Yuliana Andrea Cardona Salazar (hermana) y la abuela Fabiola Borrero Burgos, veinticinco (25) SMLV para cada una, en virtud de la pérdida de oportunidad y conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: CONDÉNASE a CALISALUD E.P.S. – S en liquidación a pagar a título de pérdida de oportunidad a Angélica Salazar Borrero (madre) y Jhon Alexander Cardona (padre) sesenta (60) SMLV para cada uno, y para Yuliana Andrea Cardona Salazar (hermana) y la abuela Fabiola Borrero Burgos, treinta y cinco (35) SMLV para cada uno, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. “SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia dese aplicación a lo dispuesto

en los artículos 176 a 178 del C.C.A. “SÉPTIMO: Sin condena en costas”1.

I. SÍNTESIS DEL CASO En mayo de 2007, el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar fue diagnosticado con hepatoblastoma etapa I-II, motivo por el cual fue sometido a varias sesiones de quimioterapia con el fin de reducir el tamaño del tumor y proceder a la práctica de una hepatectomía parcial. Por causas imputables a la E.P.S. Calisalud en liquidación, la autorización del procedimiento tardó varios meses en ser remitida a la Fundación Valle del Lili y, como consecuencia de la demora, el tumor creció y el paciente pasó a ser candidato para trasplante hepático; sin embargo, ante una nueva demora en la autorización del procedimiento por parte de la E.P.S., la enfermedad del menor avanzó al punto de hacer metástasis, dejando como única 1 Fls. 596 y 597 del cuaderno del Consejo de Estado posibilidad de tratamiento la adopción de cuidados paliativos hasta que ocurrió su muerte el 19 de junio de 2009.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 19 de febrero de 20102, los señores Angélica Salazar Borrero, en nombre propio y en representación de su hija Yuliana Andrea Cardona Salazar; además, Jhon Alex Cardona Castañeda, Erika Caicedo Borrero, Fabiola Borrero Burgos, en nombre propio y en representación de su hija Angie Viviana Caicedo Borrero y Óscar René Cardona Castañeda, por intermedio de apoderado

judicial3, presentaron demanda de reparación directa contra el municipio de Santiago de Cali, la Secretaría de Salud Municipal y Calisalud E.P.S4., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios derivados de la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, el 19 de junio de 2009, por la “omisión, negligencia y retardo en no ordenar a tiempo el trasplante hepático, medicamentos, exámenes y tratamiento al menor”. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las demandadas a pagar a favor de Angélica Salazar Borrero la suma de $8’680.750 por concepto de daño emergente. Además, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de lucro cesante en favor de Angélica Salazar Borrero, Jhon Alex Cardona Castañeda y Yuliana Andrea Cardona Salazar (para cada uno); 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Erika Caicedo Borrero, Angie Viviana Caicedo y Oscar René Cardona (para cada uno) y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Fabiola Borrero Burgos. Igual cantidad fue solicitada para cada uno de los demandantes por concepto de lo que denominaron perjuicio sicológico, así como por concepto de perjuicios morales y “daño a la vida de relación”. 2 De acuerdo con el sello de recibido de la Oficina de Apoyo Judicial obrante a folio 152 del cuaderno principal. 3 De conformidad con el poder obrante a folios 1 y 2 del cuaderno principal.

4 De conformidad con la información que reposa en la página de la Superintendencia de Salud, se trata de una E.P.S. del régimen subsidiado de naturaleza jurídica pública. Consultado en https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/SupervisionRiesgos/EstadisticasEPSRegimenSubsidiado /RS%20Naturaleza%20Juridica%20-%20Dic.%202011-CT2011.pdf el 02/04/2020 a las 16:57. Finalmente, solicitaron el pago equivalente al 25% de prestaciones sociales sobre el valor que resultara por concepto de lucro cesante, estimado en $630’645.000 y los intereses moratorios, estimados en $822.401.

2. Fundamentos fácticos de la demanda Se narró en la demanda que, el 16 de mayo de 2007, la señora Angélica Salazar Borrero acudió con su hijo menor Jhunier Andrés Cardona Salazar al hospital municipal Carlos Carmona Montoya de la ciudad Cali, porque este presentaba un fuerte dolor abdominal. Allí fue atendido por el médico de turno, quien lo envió a su casa; sin embargo, como el dolor persistía, la madre regresó al hospital, del cual fueron remitidos al hospital departamental de Cali, lugar en el que le diagnosticaron una masa hepática por la que le practicaron una biopsia 20 días después.

Como consecuencia de lo anterior, el menor fue diagnosticado con “hepatoblastoma”, por lo cual fue sometido a tratamiento con cuatro ciclos de quimioterapia. Ante la reducción del tumor, la oncóloga tratante ordenó la práctica de la cirugía denominada “hepatectomía parcial”, remitiendo al menor a la Clínica Valle del Lili,

para lo cual la madre tenía que reclamar una cotización y remitirla a la E.P.S. familiar Calisalud. A pesar de la urgencia de la cirugía, la E.P.S. negó el procedimiento bajo el argumento de que se encontraba recaudando los dineros para autorizar el procedimiento, pago que solo se logró el 7 de abril de 2008, 90 días después de haberse ordenado la cirugía y cuando el menor ya no era apto para acceder al procedimiento prescrito, sino para un trasplante hepático, ante la gravedad de su estado de salud. Los documentos para que la E.P.S. Calisalud autorizara la cirugía de trasplante hepático fueron presentados por parte de los actores el 14 de mayo de 2008; sin embargo, la E.P.S. negó el tratamiento bajo el argumento de que la cirugía no se encontraba dentro del POS. Los actores acudieron a una demanda de tutela para obtener de la E.P.S. Calisalud la autorización del procedimiento, la cual fue fallada en favor del menor por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali; no obstante, debieron acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento por parte de la E.P.S. de lo ordenado, al cual accedió el juzgado. El protocolo para la cirugía se inició el 7 de julio de 2008 en la Fundación Valle del Lili y tenía una duración de 8 días; sin embargo, solo duró cuatro, dado que el menor fue enviado a su casa para cuidado paliativo, debido a que ya presentaba metástasis, sin la posibilidad de una opción terapéutica. Ante el proceder de la fundación, la E.P.S. Calisalud envió al menor al Hospital San

Vicente de Paúl de Medellín, entidad en donde se confirmó el diagnóstico de la fundación y fue remitido a su casa. Finalmente, falleció el 19 de junio de 2009.

3. Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 8 de marzo de 20105, decisión que se notificó a las demandadas y al

Ministerio Público6.

4. La contestación de la demanda 4.1. Calisalud E.P.S. en liquidación A través de su apoderado judicial, la E.P.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones7. Indicó que, de acuerdo con las competencias y responsabilidades establecidas por el legislador, esa entidad no tiene entre sus funciones la de prestar servicios de salud, motivo por el cual propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva; además, planteó que la entidad contrató con entidades públicas y privadas la prestación del servicio, esto es, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García y la Fundación Valle del Lili.

Además, sostuvo que le correspondía a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca otorgar las autorizaciones correspondientes a un procedimiento No POS como lo era el requerido por el menor. 4.2. Municipio de Santiago de Cali Por medio de su apoderado judicial8, la entidad sostuvo que la parte actora no acreditó el daño y el nexo causal alegados. 5 Fls. 155 y 156 del cuaderno principal. 6 Fls. 156 vto. y 161 a 163 del cuaderno principal. 7 Fls. 166 a 1186 del cuaderno principal. 8 Fls. 202 a 221 del cuaderno principal.

Se pronunció respecto de cada uno de los perjuicios pretendidos por los actores, en especial el lucro cesante y el daño emergente para indicar que estos no son procedentes en este caso. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, en este caso, debía demandarse directamente a la E.P.S. Calisalud. Finalmente, llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., el cual fue admitido mediante auto del 25 de abril de 20119. La llamada en garantía contestó la demanda a través de su apoderado judicial10, y se opuso a cada una de las pretensiones; además, indicó que las actuaciones y omisiones le corresponden a la E.P.S. Calisalud, entidad que deberá responder por cada una de ellas. En relación con el llamamiento en garantía, sostuvo que en el hipotético caso que el municipio llegue a ser condenado, la aseguradora solo responderá siempre y cuando el hecho se encuentre dentro del objeto de la póliza y de conformidad con la responsabilidad máxima establecida en su carátula11.

5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 30 de abril de 201212, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 29 de septiembre de 201413, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El apoderado de Calisalud E.P.S. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluyó que, con las pruebas aportadas al proceso,

quedó acreditado que la responsabilidad se encontraba en cabeza del Hospital Universitario del Valle Evaristo García y la Fundación Valle del Lili, porque se trataba de una urgencia vital para la cual estas entidades tenían la obligación de prestar el servicio y luego acudir a la E.P.S. para obtener el pago del servicio prestado14. El apoderado de La Previsora S.A. sostuvo que la parte actora no estableció concretamente la responsabilidad que supuestamente recaía en cabeza del 9 Fls. 422 y 423 del cuaderno 1. 10 Fls. 436 a 441 del cuaderno 1. 11 Fls. 436 a 442 del cuaderno 1. 12 Fls. 443 y 444 del cuaderno 1. 13 Fl. 499 del cuaderno 1. 14 Fls. 500 a 518 del cuaderno 1. municipio de Santiago de Cali y, con las pruebas allegadas, no era posible establecerla. Por el contrario, concluyó que sí era posible establecer la responsabilidad en cabeza de Calisalud E.P.S., entidad que demoró la aprobación del tratamiento requerido por el menor y que originó el fatal desenlace15. La apoderada del municipio de Santiago de Cali indicó que la entidad no era la encargada de prestar el servicio de salud requerido por el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, en lo demás, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda16. La parte demandante señaló que las pruebas recaudadas permitían concluir que la falla del servicio consistió en la negativa de Calisalud E.P.S. de pagar el tratamiento y autorizar el trasplante requerido por el menor

Indicó que la parte vinculó al municipio, por cuanto, en virtud del Decreto 768 de 1996, tenía como objetivo el “aseguramiento del riesgo de la salud pero no cumplió”, como consecuencia, solicitó la condena solidaria de ambas entidades17. El Ministerio Público guardó silencio.

7. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

El Tribunal a quo concluyó que no era de recibo que la E.P.S. Calisalud en liquidación, la cual fue creada por el municipio de Santiago de Cali mediante el Decreto 768 de 1996, como empresa industrial y comercial, para promover la afiliación de los habitantes de Cali18, pretendiera evadir los deberes que por ley le fueron asignados, trasladando su responsabilidad a las entidades territoriales del orden municipal y departamental, sin haber agotado las gestiones correspondientes de autorización y recobro o el acompañamiento del paciente. 15 Fls. 519 a 522 del cuaderno 1. 16 Fls. 523 a 530 del cuaderno 1. 17 Fls. 532 y 533 del cuaderno 1. 18 Para la época de emisión del fallo de primera instancia la entidad se encontraba intervenida y se había nombrado liquidador, de conformidad con la Resolución 0839 del 31 de mayo de 2010, obrante a folios 187 a 192 del cuaderno principal. Para el tribunal, quedó probado que era necesaria la práctica del procedimiento

médico prescrito por los médicos tratantes en forma oportuna, los cuales, si bien no le garantizaban en un 100% su recuperación y mantenerse con vida, la espera injustificada para las autorizaciones por parte de la E.P.S. se convirtió en un factor determinante para que el menor perdiera la oportunidad de recibir un tratamiento a su enfermedad, dado el delicado estado de salud en el que se encontraba por el cáncer padecido. Como consecuencia, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Salud y se condenó a Calisalud E.P.S. en liquidación por la pérdida de oportunidad del menor y, a pesar de no existir un dictamen que lo indicara, cuantificó el perjuicio únicamente en favor de los padres, la hermana y la abuela del menor, quienes acreditaron su legitimación para ello19.

8. El recurso de apelación La E.P.S. Calisalud en liquidación presentó recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, no concurrió activamente en la muerte del menor Jhunier Andrés

Cardona Salazar. Indicó que, por tratarse de una urgencia vital, el cuidado del menor no dependía de cotizaciones y asuntos de índole contractual, sino de la atención inmediata del paciente por el centro hospitalario que lo estaba atendiendo, el que, a su juicio, se limitó a entregar una cotización del procedimiento dando prioridad a un asunto económico. Insistió en que la E.P.S. no tiene red de servicios ni cuerpo médico propio para atender la patología que tenía el menor, por eso, entregó las respectivas autorizaciones para que el afiliado fuera atendido oportunamente por las I.P.S. de

conformidad con lo probado en el proceso y con lo establecido en la Ley 100 de 199320.

9. Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido mediante auto de 4 de mayo de 201521; sin embargo, como no se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de 19 Fls. 555 a 597 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Fls. 599 a 611 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Fls. 612 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. la Ley 1395 de 2010, mediante auto del 25 de junio de ese mismo año, esta Corporación ordenó la devolución del expediente para que fuera realizada22.

Una vez surtida23 el recurso fue admitido por esta Corporación por proveído calendado el 11 de noviembre de 201524. Posteriormente, a través de providencia del 4 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto25. El apoderado del municipio de Santiago de Cali reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia26. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía27, según lo dispuesto en el artículo 134B de la

Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes28 a la fecha de presentación de la demanda29. 1.2. El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, el 19 de 22 Fls. 618 a 629 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Fls. 627 y 628 del cuaderno del Consejo de Estado. 24 Fl. 632 del cuaderno del Consejo de Estado. 25 Fl. 634 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Fls. 637 a 640 del cuaderno del Consejo de Estado. 27 Por concepto de lucro cesante se solicitó la suma de $630’645.000. 28 A la fecha de present