CE-76001-23-31-000-2010-00318-01(55971)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA

PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

MÉDICA

[N]o puede atribuirse responsabilidad a las entidades demandadas, debido a que se probó de manera fehaciente que su actuación fue oportuna, adecuada y fue prestada por personal idóneo, el cual además cumplió con todos los protocolos médicos indicados para la ejecución de la cirugía de reducción abierta y osteosíntesis, en tanto, no existe prueba en contrario y agotó los recursos de que disponía para conservar la salud del paciente. Por lo anterior, deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 29728, C. P. Hernán Andrade Rincón; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2017, rad. 43847, C. P.

Marta Nubia Velásquez Rico.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / VALORACIÓN DE LAS

PRUEBAS EN CONJUNTO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / COHERENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas , el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica .

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932,

C. P. Hernán Andrade Rincón.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLA PROBADA / PRUEBA DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el

modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. [...] No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00318-01(55971)

Actor: WILMAR ANTONIO JIMÉNEZ MEJÍA Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALSECRETARÍA DE SALUD DEL VALLE - MUNICIPIO DE TORO - MUNICIPIO EL ZARZAL - E.S.E. HOSPITAL SAGRADA FAMILIA DE TORO - E.S.E. HOSPITAL

SAN RAFAEL DE ZARZAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño derivado de procedimiento quirúrgico - Daño post operatorio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Obligación del médico de agotar todos los medios a su alcance para preservar la salud del paciente – obligaciones de medio y no de resultado Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de abril de 2008, el señor Wilmar Antonio Jiménez Mejía se accidentó cuando se desplazaba por la vía que conduce de Toro, Valle, hacia Pereira, luego de que un vehículo encendiera las luces exploradoras, haciéndolo perder el control de la motocicleta que conducía. El señor Jiménez Mejía fue trasladado al Hospital Sagrada Familia del municipio de Toro, Valle del Cauca, y de allí salió remitido al

Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, lugar en el que le diagnosticaron una “fractura supra e infracondilea de húmero derecho”, lo que motivó la realización, el 16 de abril de 2008, de la cirugía denominada “reducción abierta y osteosíntesis de tornillo esponjas y 2 clavos de steinmann”. Pese a que el procedimiento se realizó sin complicaciones, el paciente quedó con secuela en arcos de movimientos y fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda con una pérdida total de capacidad laboral del 29,16%.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 2 de marzo de 20101, los señores Wilmar Antonio Jiménez Mejía y María Adelaida Mejía Marín, por intermedio de apoderado judicial2, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de la Protección Social – Secretaría de Salud del Valle del Cauca – E.S.E. Hospital Sagrada Familia de Toro, Valle del Cauca, y E.S.E. Hospital San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios derivados de “la indebida e inoportuna asistencia médica” brindada al señor Wilmar Antonio Jiménez Mejía.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las demandadas a pagar solidariamente, a favor de cada uno de los demandantes, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, 550 salarios mínimos legales mensuales

vigentes por concepto de lo que denominaron “daño a la vida de relación” y los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que se acreditaran durante el proceso.

2. Fundamentos fácticos de la demanda 1 D acuerdo con el sello de recibido de la Oficina de Apoyo Judicial obrante a folio 86 del cuaderno principal. 2 De conformidad con los poderes obrantes a folios 1 y 2 del cuaderno principal.

Se narró en la demanda que, el 13 de abril de 2008, el señor Wilmar Antonio Jiménez Mejía sufrió un choque cuando se desplazaba en una motocicleta de la cual perdió el control luego de que otro vehículo encendiera las luces exploradoras. Como consecuencia de lo anterior, el señor Jiménez Mejía ingresó a urgencias de la E.S.E. Hospital Sagrada Familia del municipio de Toro, Valle del Cauca, lugar en el que le suministraron diclofenaco y tramal; además, se ordenó su remisión al Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, allí se le diagnosticó una “fractura supra e infracondilea de húmero derecho”. En el Hospital Departamental San Rafael de Zarzal no fue intervenido inmediatamente, dado que no contaban con el material de osteosíntesis requerido. A pesar de que los materiales no llegaron, el 16 de abril de ese año se le practicó una “reducción abierta y osteosíntesis con tornillo esponjas y 2 clavos de steinmann”; pero la deformidad, rigidez y dolor en el brazo continuaron.

Dos meses y medio después al paciente se le retiraron los clavos y le ordenaron 50 terapias físicas, las cuales se le realizaron en el Centro de Fisioterapias Kinetika; pero, ante la deformidad del codo y la pérdida de flexibilidad, tuvo que ser atendido en la Clínica de Fracturas de Pereira, allí se le diagnosticó “fractura de la epífisis interior del húmero” informándole del “pésimo pronóstico final de otra posible cirugía encaminada a mejorar la alineación y la movilidad”. Para la parte actora, la falta de movilidad y la imposibilidad de recuperar la alineación del brazo derecho del señor Jiménez Mejía le es imputable a las entidades demandadas, como consecuencia de la práctica de una cirugía sin el material adecuado y la falta de remisión oportuna a una entidad de mayor complejidad en la cual se le realizara adecuadamente el procedimiento.

3. Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 27 de abril de 20103, decisión que se notificó a las demandadas y al

Ministerio Público4.

4. La contestación de la demanda 4.1. Ministerio de la Protección Social 3 Fls. 89 y 90 del cuaderno principal. 4 Fls. 90 vto. Y 92 a 101 del cuaderno principal.

A través de su apoderada judicial, el Ministerio de la Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones5. Indicó que, de acuerdo con las competencias y responsabilidades establecidas por el legislador, esa entidad no tiene entre sus funciones la de prestar servicios de salud, motivo por el cual propuso como

excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva; además, planteó la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la caducidad y la innominada, sin ningún argumento adicional. 4.2. Hospital Departamental San Rafael de Zarzal Por medio de su apoderado judicial6, la entidad se refirió a la atención médica brindada al señor Jiménez Mejía, de acuerdo con la lesión que presentaba al momento de su ingreso a la institución, para concluir que las pretensiones de la parte actora carecen de fundamento fáctico y jurídico. Propuso como excepciones la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; la caducidad de la acción, por cuanto transcurrieron más de dos años entre el acaecimiento del hecho y la presentación de la demanda. Además, la inexistencia de la relación causal entre el daño y el acto médico, puesto que en la atención brindada al paciente se cumplió con la lex artis; ausencia de culpa, por cuanto el médico tratante no incurrió en un error durante el procedimiento efectuado y culpa exclusiva de la víctima, dado que el paciente tenía la obligación de asistir a las terapias ordenadas. Las demás partes, a pesar de haber sido debidamente notificadas, guardaron silencio.

5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 14 de septiembre de 20117, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas8 y, una vez vencido el período

5 Fls. 120 a 138 del cuaderno principal. 6 Fls. 205 a 214 del cuaderno principal. 7 Fls. 217 a 218 del cuaderno principal. 8 La parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial y fue decretado como prueba; sin embargo, renunció a su práctica, luego de que no se posesionara ninguno de los peritos nombrados por el tribunal de instancia. probatorio, por auto del 5 de agosto de 20159, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante señaló que las pruebas recaudadas permitían concluir que la falla del servicio en la que incurrieron las entidades demandadas consistió en la precaria, deficiente y tardía atención médica brindada al señor Jiménez Mejía. Sostuvo, con base en la transcripción de algunos artículos relacionados con el tema, que la deformidad y pérdida de la movilidad del brazo derecho del señor Jiménez Mejía es consecuencia directa de la asistencia médica brindada por los centros hospitalarios10. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

6. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo concluyó que la atención médica suministrada al señor Jiménez Mejía por parte de las entidades demandadas fue de carácter constante, permanente y acorde con las necesidades del paciente. Sostuvo que las afirmaciones de la parte actora no son suficientes para endilgar

responsabilidad a las demandadas, toda vez que está probado que el procedimiento al cual fue sometido el señor Jiménez Mejía estuvo de acuerdo con la lex artis y que los riesgos que finalmente se concretaron en su caso eran posibles para este tipo de fracturas. Como consecuencia, indicó que en el presente caso no se probó el nexo de causalidad entre el daño sufrido y una actuación médica negligente11.

7. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, estaba clara la “negligencia y parsimonia” de los médicos adscritos a los hospitales demandados, que trajo como resultado la “mala consolidación del hueso, 9 Fl. 254 del cuaderno principal. 10 Fls. 255 a 265 del cuaderno principal. 11 Fls. 267 a 282 del cuaderno del Consejo de Estado. especialmente en el condilo lateral, que además produjo deformidad del brazo y pérdida de la capacidad de flexión y estiramiento”.

Agregó que los centros hospitalarios omitieron su deber de brindar atención oportuna, especialmente el Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, al postergar la cirugía que requería el actor para rescatar la funcionalidad del codo, lo que le quitó la oportunidad de recuperación. Insistió en que la inmovilización tardía, acompañada del retraso para la intervención quirúrgica trajeron como consecuencia “la creación de callo y problemas para la consolidación del hueso” En cualquier caso, para el recurrente la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación de las demandadas es indiscutible, en virtud de que la

patología del señor Jiménez Mejía pudo haber sido debidamente atendida en un centro de mayor complejidad; sin embargo, el Hospital Departamental de Zarzal decidió proceder con una cirugía sin contar con los elementos necesarios para ella12.

8. Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido mediante auto de 8 de octubre de 201513 y admitido por esta Corporación por proveído calendado el 18 de enero de 201614.

Posteriormente, a través de providencia del 23 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto15. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público sostuvo que no se allegó prueba alguna de la negligencia médica por parte de las entidades demandadas y que, por el contrario, se estructuraron una serie de hechos con los cuales se demostró que la atención médica fue rápida, oportuna, adecuada e inmediata, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia16.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 12 Fls. 284 a 295 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Fl. 298 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Fl. 302 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Fl. 304 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Fls 308 a 311 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de

conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía17, según lo dispuesto en el artículo 134 B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes18 a la fecha de presentación de la demanda19. 1.2. El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por las lesiones del señor Wilmar Antonio Jiménez Mejía, como consecuencia de la atención médica recibida entre el 14 y el 18 de abril de 2008. La parte actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 25 de agosto de 2009 y la demanda el 2 de marzo de 201020, por lo que se hizo dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, en relación con la E.S.E. Hospital Sagrada Familia de Toro, la entidad prestó el servicio el 14 de abril de 2008, de conformidad con la copia de la historia clínica y, respecto de la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, la omisión consiste en la demora en la práctica de la cirugía, la cual finalmente se llevó a cabo el 16 de abril de 2008. 1.3. Legitimación en la causa 1.3.1. La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que Wilmar Antonio Jiménez Mejía y María Adelaida Mejía Marín fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, ellos se encuentran legitimados para 17 Por concepto de daño a la vida de relación se solicitó de 550 SMLMV para la víctima del daño. 18 A la fecha de presentación de la demanda, 2 de marzo de 2010, equivalen a $257’500.000. 19 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. 20 Fl. 3 del cuaderno principal. actuar en sus calidades de víctima directa del daño y su madre, respectivamente, pues, para acreditar su condición, allegaron la correspondiente copia auténtica del registro civil de nacimiento que da cuenta de dicha calidad21. 1.3.2. Legitimación en la causa de las entidades demandadas Al Ministerio de la Protección Social, a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, al Hospital Sagrada Familia de Toro, Valle del Cauca y al Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, se les imputó responsabilidad por las lesiones sufridas por el señor Jiménez Mejía, como consecuencia de la atención médica recibida entre el 13 y 18 de abril de 2008. En ese sentido, se observa que respecto de estas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia.

2. Objeto del recurso de apelación

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que, a su juicio, estaba acreditado que la deficiente y precaria atención médica recibida por el señor Jiménez Mejía trajo como consecuencia la deformidad y pérdida de movilidad de su brazo derecho.

3. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: En la noche del 13 de abril de 2008, Wilmar Antonio Jiménez Mejía ingresó al Hospital Sagrada Familia de Toro, Valle del Cauca, para valoración por urgencias, porque “sufrió caída de una moto en movimiento al encandilarse con las luces de otro vehículo”, oportunidad en la cual se le diagnosticó fractura de húmero derecho cerrada con pulso radial normal y se ordenó su remisión al Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca22. 21 Fl. 5 del cuaderno principal. 22 Fls. 8 a 12 del cuaderno principal.

Según consta en la historia clínica del Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca, el día 14 de abril de 2008 el paciente ingresó a urgencias y se ordenó la práctica de una “reducción abierta y osteosíntesis con tornillo esponjas y 2 clavos de steinmann”23, la cual se llevó a cabo el 16 de ese mismo mes y año24 y se ordenó su salida el 18 de abril de 2008, como consecuencia de la buena evolución que presentó25 (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Reducción abierta y OTS con tornillo esponjoso y 2 clavos de steimann. Paciente que ingresa al servicio de urgencia el 14/04/2008 por presentar caída de moto, produciéndose fractura en húmero derecho y dolor intenso y limitación funcional de codo derecho. “(…) paciente con buena evolución y respuesta adecuada al tratamiento, tolerando la vía oral y movimiento de dedos sin edemas. Rx codo derecho: FX 1/3 distal húmero derecho, desplazado con compromiso articular. “(…) paciente con buena evolución, completa 24 horas de antibiótico, se decide dar salida”26. Adicionalmente se le puso un yeso y se le ordenó que asistiera a 30 terapias físicas para el codo27. El 5 de agosto de 2008, la fisioterapeuta del centro de rehabilitación Kinetika indicó que el señor Jiménez Mejía había terminado las 30 sesiones de fisioterapia, con las cuales se logró mejorar la movilidad en un 60%, disminuir el edema, aumentar la fuerza muscular y lo remitió a control con médico tratante para determinar la conducta a seguir28. En el mismo lugar fue atendido para recibir 20 sesiones más, con las que consiguió mejorar la movilidad en un 70% para la extensión, con mayor limitación a la flexión, la cual presentó una limitación del 50% y disminuyó el edema de conformidad con la certificación emitida por la fisioterapeuta29. Dado que el actor presentó limitación en la extensión y la flexión del brazo derecho, fue sometido a una nueva cirugía de liberación de adherencia el 15 de

octubre de 2008 en el Hospital Departamental San Rafael de Zarzal30. 23 Fls. 14 a 20 del cuaderno principal. 24 Fls. 34 a 41 del cuaderno de pruebas 2. 25 Fl. 13 del cuaderno principal. 26 Fl. 29 del cuaderno de pruebas 2. 27 Fl. 16 del cuaderno principal 28 Fl. 58 del cuaderno 1. 29 Fl. 25 del cuaderno principal. 30 Fls. 45 a 59 del cuaderno de pruebas 2. El 16 de enero de 2009, de acuerdo con la copia de la historia clínica de la Clínica de Fracturas de Pereira, el señor Jiménez Mejía recibió atención en la cual se pudo establecer con el examen físico que presentaba “deformidad en varo del codo con engrosamiento movilidad hasta 80 grados, pronosupinación, limitada dolor”31. Adicionalmente, se destacó que el paciente tenía una “reconstrucción que muestra marcada incongruencia articular y deformidad por mala consolidación de los fragmentos especialmente en el cóndilo lateral”. Como conducta a seguir y control, se indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Se explica la magnitud del compromiso de la lesión y del pésimo pronóstico final de otra posible cirugía encaminada a mejorar la alineación y la movilidad, aunque el pronóstico es muy reservado. “Sería necesario osteotomía múltiple en codo con fijación interna con placas bloqueadas para húmero distal synthes más osteotomía de olecranon. Pendiente programar”32.

Ante la persistencia del dolor, el paciente consultó el 19 de febrero de 2009 en la Clínica Comfamiliar, en donde fue sometido a una cirugía de osteotomía de húmero33 el 21 de abril de ese año34, con el fin de corregir la posición del hueso. Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas35, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica36. 31 Fl. 35 del cuaderno principal. 32Idem. 33 “Es una operación en la que se practican cortes en un hueso, de forma que el cirujano puede efectuar cambios en su posición. Puede practicarse una osteotomía para alargar o acortar una pierna, o para corregir curvaturas o angulaciones de las piernas. También es útil para colocar correctamente los fragmentos de un hueso fracturado. Se realiza bajo anestesia general”. Consultado en es.wikipedia.org/wiki/Osteotomía el 20/03/2020 a las 10:38. 34 Fl. 27 del cuaderno principal y 70 a 95 del cuaderno de pruebas 2. 35 En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos. Son

sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. En relación con lo expuesto en la declaración del personal que atendió a la víctima directa del daño, y que se transcribe a continuación, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontados con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; además, estuvieron orientadas a explicar los alcances de la atención recibida por el señor Jiménez Mejía y estaban dirigidas a dar una explicación al tratamiento brindado y a las causas de la lesión que este padece. Adicionalmente, los declarantes no fueron tachados por la parte actora y constituyen la única prueba técnica allegada al proceso, ante la renuncia de los actores a la práctica del dictamen pericial ordenado. En el proceso se escuchó la declaración del médico César Arturo Kogson, especialista en anestesiología y quien atendió al paciente en el Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, testimonio que fue solicitado como prueba por la parte demandada para aclarar el estado médico del paciente. Al efecto, señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores)37:

“(…) los procedimientos de ortopedia entran en la categoría de urgencias relativas, por lo tanto se pueden diferir, excepción hecha de situaciones que amenacen la vida del paciente, (…). La primera evaluación pre anestésica se hizo el 16 de abril de 2008, y la segunda (…) se hizo el 15 de octubre de 2008 (…). La segunda intervención en Wilmar Antonio Jiménez se realizó por anquiloses de la articulación del codo, para la fecha recuerdo que comenté con el ortopedista el porqué de la complicación, en lo cual coincidimos en que la naturaleza de la fractura más la no asistencia por parte de Wilmar Antonio Jiménez a la terapia física, o sea a la fisioterapia, podría haberse conjugado para el resultado que presentaba en el momento el paciente: anquilosis de articulación del codo, (…). La anquilosis se define como la limitación parcial o total del arco del movimiento de una articulación (…). Los procedimientos quirúrgicos en el caso de la traumatología están supeditados a primero: situación amenazante de la vida del paciente, segundo: disponibilidad de materialidad de osteosíntesis, la cual se solicita a una asa ortopédica, y tercera, la disponibilidad de sala quirúrgica habida cuenta de que en nuestro hospital se realizan procedimientos de urgencia y procedimientos electivos, o sea programados (…)”. También fue escuchado el testimonio del médico Leonardo Alirio Arteaga Arteaga, ortopedista y traumatólogo, quien realizó las cirugías del señor Jiménez Mejía, sin que fuera tachado por la parte actora y explicó la forma en la cual se llevó a cabo el procedimiento, así como el estado actual de salud del paciente, en los

siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores)38: “(…) tratándose de fracturas la única urgencia para tratar una fractura es que sea expuesta, o sea, que haya contacto con el hueso con la superficie externa 37 Fls. 57 a 59 del cuaderno de pruebas 3. 38 Fls. 60 a 66 del cuaderno de pruebas 3. o sea que el hueso esté en contacto con el medio ambiente, lo cual se ocasiona hay una lesión grave de piel y tejidos blandos, en el caso del señor Wilmar no se trataba de una fractura expuesta, y su tratamiento podía esperar un día, tres días, ocho días, quince días sin que esto alterara el pronóstico del tratamiento, lo que verdaderamente marca el pronóstico es la complejidad de la fractura, como era el caso del señor Wilmar, la cual fue clasificada en fractura de codo como la más grave. Se le hizo una reducción abierta y osteosíntesis, a pesar de la gravedad de la lesión porque comprometía la articulación del codo, su reducción fue excelente, y el material utilizado está descrito como un método de tratamiento, en los libros de osteosíntesis de las fracturas. Recuerdo que la fractura quedó muy bien reducida se le tomaron sus radiografías de control pos operatorias, todo quedó bien, (…) no se si por cuestiones de su EPS como que tuvo un retardo en iniciar terapias físicas, al inicio todo marchaba bien, cuando de un momento a otro el paciente empezó a presentar limitación de la función de la flexo extensión del codo, se analizó su causa,