CE-76001-23-31-000-2010-00485-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Terminación con pacto de cumplimiento Así pues, el pacto de cumplimiento constituye, entonces, uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual, además, evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y contribuye con la misión superior de propiciar la paz, pues se trata de un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes.

NOTA DE RELATORIA: En punto de la aprobación del pacto, Consejo de Estado, sentencia de 15 de junio de 2000, Rad. 2000-00052-00, MP. Olga Inés Navarrete ACCION POPULAR - Reconocimiento del incentivo cuando culmina con pacto de cumplimiento Empero, la Sala advierte que el presente caso versa sobre un supuesto fáctico distinto, como quiera que en él se controvierte la procedencia del reconocimiento del incentivo en un proceso que culminó con sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. En este caso, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante (...) igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, de donde la Sala ha concluido que sólo hay lugar a reconocer el incentivo en caso de dictarse una sentencia estimatoria, y no cuando el proceso

termina con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento… Síguese de lo expuesto que, ciertamente, tratándose de una sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, no procedía reconocer el incentivo económico a los demandantes y, por lo tanto, resulta necesario confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia del pago del incentivo en estos eventos, Consejo de Estado, sentencia de 10 de noviembre de 2011, Rad. 7600123-31-000-2010-01789-01, MP. María Claudia Rojas Lasso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00485-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA MONTOYA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA Se decide el recurso de apelación interpuesto por José Ignacio Morales Arriaga contra la sentencia de 28 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera - Subsección B) aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 27 de agosto de 2010, los ciudadanos José Ignacio Morales Arriaga y

Alexander Rodríguez Montoya entablaron acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante INVIMA) y la Cooperativa de Ahorro y Crédito (en adelante COOLEVER), para reclamar protección de los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores y usuarios. 1.1. Hechos Los actores manifiestan que desde el 25 de agosto de 2010, aproximadamente, COOLEVER publicita, muestra y promociona bebidas embriagantes a través de la tienda virtual www.merk2yservicios.com.co, omitiendo la advertencia contemplada en los artículos 1°1 de la Ley 124 de 19942 y 153 del Decreto 120 de 2010 (21 de enero)4. De otro lado, mencionan que el INVIMA, no ha ejercido control sobre las actividades de promoción y comercialización de bebidas alcohólicas, desarrolladas por COOLEVER, en cuanto a la obligación de ejercer la vigilancia y control de carácter técnico científico, para proteger la salud individual y colectiva de los colombianos. 1.2. Pretensiones: Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1 Artículo 1o. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. 2 Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones. 3 Artículo 15. Publicidad y leyendas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.

4 Por el cual se adoptan medidas en relación al consumo de alcohol. “Primera.- Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa COOLEVER, por acción, han amenazado o están amenazando los derechos e intereses colectivos invocados.

Segunda.- Ordene: a) al representante legal de COOLEVER, que, de forma inmediata, desmonte la publicidad, promoción, indicación u oferta que atañe a bebidas embriagantes, de la tienda virtual

www.merk2yservicios.com.co, advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de Internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover, directa o indirectamente tales productos, contenga, la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio Web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b) al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las página de Internet.

Tercero: Conformar el Comité de Verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

Cuarto: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El INVIMA, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos a la salubridad pública y los derechos y deberes de los consumidores, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones legales y reglamentarias en materia sanitaria.

Destacó que a pesar de que debe garantizar el cumplimiento de la normatividad sanitaria, es inviable atribuirle responsabilidad por omisión, puesto que es materialmente imposible conocer todas las actividades de los particulares sujetos a su inspección, vigilancia y control. Por tal razón, el artículo 615 del Decreto 3192 5Artículo 61º.- Aprobación de la publicidad. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la División de vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitará una vez obtenido el respectivo Registro Sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud. de 19836, exige a los regulados someter a decisión de la autoridad sanitaria la publicidad de las bebidas alcohólicas y cumplir con los requerimientos que se le hagan, existiendo así un control adecuado a los principios de eficiencia y eficacia

que son predicables de la administración. Sostuvo que la responsabilidad del INVIMA sólo se configuraría si omite adoptar las medidas correspondientes, una vez tiene conocimiento de actividades que desconocen normas sanitarias. En ese orden de ideas, consideró que el actor debió acudir al INVIMA y no instaurar la presente acción popular, dado que existen otros mecanismos para asegurar la protección de los derechos colectivos invocados, tales como informar el incumplimiento a las normas sanitarias, a través de la página web de la entidad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues su función es facilitar el desarrollo de la acción popular asistiendo a la audiencia de pacto de cumplimiento, rindiendo conceptos técnicos o haciendo parte del comité de verificación si es del caso, sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control que ha venido desarrollando. 2.2. COOLEVER, a través de apoderado, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la propietaria del dominio www.merk2yservicios.com.co, respecto del cual se presenta la acción popular, es MERK2 & SERVICIOS E.U., persona jurídica distinta de COOLEVER. Precisó que no promueve ni hace oferta de licores en su página web, y que no es responsable del contenido del dominio www.merk2yservicios.com.co, por el simple hecho de tener en su página un link que dirige a sus asociados al dominio propiedad de MERK2 & SERVICIOS E.U. Afirmó que el sitio web www.merk2yservicios.com.co no omite publicar la leyenda

sobre la prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores de edad, ya que ésta puede verse al desplegar cada bebida alcohólica. 6Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 9 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional. Finalmente, argumenta que es improcedente el reconocimiento del incentivo económico, por encontrarse derogados los artículos que lo consagran por la Ley 1425 de 2010.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 19 de julio de 2011 con la asistencia del Procurador Ciento Veintisiete Judicial para Asuntos Administrativos, el apoderado de la parte actora, el apoderado y representante legal de las sociedades COOLEVER Y MERK2 Y SERVICIOS E.U, el apoderado del INVIMA, el apoderado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la apoderada del Ministerio de la

Protección Social. La apoderada de la parte accionada se comprometió a cumplir con la normatividad legal que regula el anuncio y expendio de bebidas embriagantes, y en especial aquellas invocadas por la parte actora como violadas. Empero, se negó a reconocer a favor de la parte actora el incentivo económico, por encontrarse derogada la norma que consagraba dicho beneficio. Las partes presentes manifestaron estar de acuerdo con la formula propuesta así: el Ministerio Público instó al INVIMA a que realice un monitoreo constante acerca

del cumplimiento de las obligaciones a que se comprometió la parte demandada; el apoderado del INVIMA manifestó estar de acuerdo con lo propuesto por el representante del Ministerio Público y exhortó a MERK2 y SERVICIOS E.U. a solicitar la debida autorización para publicitar en su página web el expendio de bebidas embriagantes, lo cual fue aceptado por esa entidad.

II. LA SENTENCIA APROBATORIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante sentencia de 28 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó el pacto de cumplimiento, su legalidad y la congruencia de lo acordado con los hechos y pretensiones de la demanda. En consecuencia, aprobó el siguiente Acuerdo: “1. La parte actora manifestó la existencia de ánimo conciliatorio y la parte demandada expresó estar dispuesta a dar estricto cumplimiento, sin reserva e inmediatamente a la normatividad legal que regula el anuncio y expendio de bebidas embriagantes y de solicitar la debida autorización para publicitar en la página Web el expendio de las mismas, lo anterior con el consenso del Ministerio de la Protección Social y el Ministerio Público.”

III. LA IMPUGNACION José Ignacio Morales Arriaga solicitó revocar la sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento, en lo concerniente a la negación del incentivo.

Manifestó que el incentivo debe reconocerse a su favor, dado que la demanda se radicó y admitió estando en vigencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

IV. ALEGATOS 4.1. COOLEVER, mediante apoderado, concluyó que el reconocimiento del

incentivo pretendido por el actor es improcedente, toda vez que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 34 de la Ley 472 de 19987, para que haya lugar a concederlo debe existir una sentencia que acoja las pretensiones del actor, situación que en este caso no se configura puesto que el conflicto se dio por terminado mediante el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes. 4.2. El INVIMA y el señor Alexander Rodríguez Montoya guardaron silencio. 4.3. José Ignacio Morales Arriaga, ratificó los hechos expuestos en la demanda, asimismo añadió que la vulneración de derechos colectivos por parte de las entidades accionadas cesó gracias a su labor diligente, razón por la cual concluyó que debe reconocerse el incentivo.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: 7 “Artículo 34. Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a

incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.” “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.” En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto), cuyo artículo 2º define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. El artículo 17 ídem, establece que es deber del juez, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia en la que podrá celebrarse un pacto de cumplimiento, para determinar “la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible”, cuya legalidad deberá ser revisada por el juez para su respectiva aprobación, mediante sentencia. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en varias ocasiones los requisitos que debe reunir el pacto8:

1. A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas. ii) Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se señalan como vulnerados. iii) Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior. iv) Las correcciones realizadas por el juez al pacto deberán contar con el consentimiento de las partes.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la decisión mediante la cual se aprueba el pacto de cumplimiento, debe partir de la verificación de la conducta que se estima como violatoria de los derechos colectivos vulnerados y la constatación 8 Sentencia de 21 de octubre de 2010, Rad.: 25000-23-27-000-2006-00867-01, Actora: Constanza Bernal Maldonado, M.P. María Claudia Rojas Lasso. de que el compromiso adquirido entre las partes es efectivo y suficiente para la cesación de tal afectación. Ahora, de conformidad con el inciso 4° del artículo 27 de la Ley 472de 1998, en el pacto de cumplimiento debe determinarse la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. En efecto, el pacto de cumplimiento es un instituto tendiente a hacer efectivos los principios de economía, eficacia y celeridad, como mecanismo de concertación, tendiente a ponerle fin de forma regular al debate judicial en sede popular. En punto de la aprobación del pacto esta Corporación ha señalado: “El Pacto de Cumplimiento es un acuerdo de naturaleza conciliatoria, en el cual el juez, con citación de las personas interesadas, y de la autoridad que realiza el agravio o agresión al derecho colectivo,

buscará un compromiso mediante el cual, se suspenda la amenaza o agresión del derecho colectivo, y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, obviamente, de ser esto posible. Tal Pacto de Cumplimiento, si es suficiente para poner fin a la violación de los derechos, se aprobará por el Juez mediante sentencia. Si no es suficiente, el Juez continuará con la etapa probatoria. Según el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Pacto será aprobado mediante sentencia, cuya parte resolutiva deberá ser publicada en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las partes involucradas. El Juez conservará su competencia en lo relacionado con la ejecución de éste, si lo considera necesario, podrá nombrar un auditor (puede ser persona jurídica o natural), para que vigile el efectivo cumplimiento de lo pactado. De manera que, el Juez contará con las medidas necesarias contenidas en el Código de Procedimiento Civil para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia que dé por terminado el proceso en virtud de la aprobación del pacto. Podrá nombrar un comité para que verifique el correcto cumplimiento de lo establecido en la sentencia; en éste podrán participar el juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.”9 (Subrayas fuera de texto original) 9 Sentencia de 15 de junio de 2000, Rad.: 50001233100020000005200, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, M.P. Olga Inés Navarrete. En la misma línea la jurisprudencia tiene determinado

que: “El pacto de cumplimiento sin lugar a dudas constituye uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual además evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y colabora con la misión superior de propiciar la paz, pues éste es ante todo un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes. La Ley 472 de 1998, busca que las partes dentro de una acción popular puedan por si mismas arreglar sus conflictos, lo cual es de una importancia mayúscula en este tipo de acciones, pues si su finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, el contar con una herramienta aún mas ágil que el mismo trámite de la acción popular -el cual goza de trámite preferencial, según el artículo 6 de la Ley en citalleva a que dicha protección se obtenga de la manera mas expedita posible.” (Sentencia de 27 de mayo de 2004, Rad.: 66001-23-31-000-2002-00770-01, Actor: Efraín Díaz Martínez, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.) Así pues, el pacto de cumplimiento constituye, entonces, uno de los mecanismos para la solución de conflictos dentro del trámite de la acción popular, que permite acercar a las partes para que éstas puedan por sí mismas, aunque con la orientación imparcial del juez, llegar a un acuerdo que finalice el litigio, resuelva la

controversia y haga tránsito a cosa juzgada; lo cual, además, evita el desgaste del aparato judicial generando un ahorro para la administración de justicia y contribuye con la misión superior de propiciar la paz, pues se trata de un mecanismo pacífico y no litigioso de precaver los conflictos o solucionar los existentes. 5.1. El Caso Concreto De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de julio de 2011, corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene el apelante, procedía concederle el incentivo económico a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, se tiene que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo, que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. En jurisprudencia reiterada, esta Sección ha sostenido que el derecho consagrado en la norma citada es de carácter sustancial; de modo que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tiene derecho a su reconocimiento, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 2010 (29 de diciembre); el proceso termine en virtud de sentencia estimatoria, éste no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la

acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia. Empero, la Sala advierte que el presente caso versa sobre un supuesto fáctico distinto, como quiera que en él se controvierte la procedencia del reconocimiento del incentivo en un proceso que culminó con sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. En este caso, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante (...) igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, de donde la Sala ha concluido que sólo hay lugar a reconocer el incentivo en caso de dictarse una sentencia estimatoria, y no cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento. Sobre la cuestión que se plantea en el presente caso ésta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento, con fundamento en el artículo 34 ibídem, al decidir recursos de apelación sustentados con argumentos análogos a los expuestos por el actor10. Síguese de lo expuesto que, ciertamente, tratándose de una sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, no procedía reconocer el incentivo económico a los demandantes y, por lo tanto, resulta necesario confirmar la sentencia apelada. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°. CONFIRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta

providencia. 2°. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Presidenta 10 Sentencia de 10 de noviembre de 2011, Rad.: 76001-23-31-000-2010-01789-01, Actor: Luciano Geoffrey Yarpas Morales, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO