CE-76001-23-31-000-2010-00647-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONALRequisitos en acción de nulidad Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se

debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia. En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 0275 DE 2009 – CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido) / ACUERDO 0284 DE 2009 – CONCEJO

MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido) / DECRETO 411.0.20.0618

DE 2009 (29 de octubre) – ALCALDIA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238

INFRACCION MANIFIESTA - Requisitos para que proceda suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Se niega al no evidenciar de

forma manifiesta la contradicción de la norma acusada y las citadas por el demandante como vulneradas Para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias acusadas, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este derrotero la Sala observa: En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos N° 0275 y 0284 de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali y el Decreto 411-0-20-0618 del 29 de octubre de 2009, dictado por el Alcalde Municipal. (…) A juicio del demandante los actos demandados, deben suspenderse provisionalmente, por ser contrarios a los artículos 313 (numeral 3) y siguientes de la la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 16, 17 18, 19, 20, 26, 27, 28 y 73 de la Ley 1341 de 2009. (…) Examinada la solicitud de suspensión provisional y el contenido de los actos administrativos acusados, la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para acceder a la solicitud es necesario que haya manifiesta infracción con las disposiciones invocadas como vulneradas, es decir, que para acceder a la suspensión provisional es requisito necesario que de la

comparación de la norma acusada y las citadas por el demandante como vulneradas, se evidencie de forma manifiesta la contradicción, sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Sin embargo, en el presente caso, este presupuesto no se presenta, en la medida que la falta de competencia alegada por el actor debe resolverse al momento de proferir la sentencia, pues de la mera comparación de los actos acusados con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y la Ley 1341 de 2009, no puede concluirse que las demandadas profirieron los actos administrativos demandados sin competencia. Adicionalmente, frente al cargo de falta de competencia, es de resaltarse que para llegar a la conclusión del demandante, deben analizarse las normas invocadas por las autoridades territoriales al expedir los actos acusadas y el material probatorio, siendo tal estudio procedente sólo al momento de proferir el fallo y no en esta etapa procesal. Entonces, como quiera que de la mera comparación de los actos acusados con las normas invocadas por el demandante como vulneradas, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar si el acto se expidió con fundamento o por fuera de las funciones que le competen al Concejo Municipal de Santiago de Cali y el Alcalde Municipal de tal ente territorial, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario

realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender los actos acusados, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 0275 DE 2009 – CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido) / ACUERDO 0284 DE 2009 – CONCEJO

MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido) / DECRETO 411.0.20.0618

DE 2009 (29 de octubre) – ALCALDIA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (No suspendido)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00647-01

Actor: JORGE IVAN VELEZ CALVO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora por medio de

apoderada contra el auto proferido el 25 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos N° 0275 de 2009 y 0284 de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali y del Decreto 411.0.20.0618 del 29 de octubre de 2009, dictado por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali. I.- La solicitud de suspensión provisional En un capítulo de la demanda la apoderada de la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por considerar que quebrantan de manera flagrante los artículos 313 y siguientes de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 16, 17 18, 19, 20, 26, 27, 28 y 73 de la Ley 1341 de 2009. Con la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009, la competencia de intervención y vigilancia sobre empresas públicas prestadoras de servicios de telecomunicaciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios derivada de la Ley 142 de 1994 perdió vigencia, y a pesar de ello dicha entidad continúa ejerciendo competencia sobre EMCALI EICE ESP. Como quiera que se están otorgando autorizaciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sin que exista competencia para ello, es indispensable que se suspendan provisionalmente los actos impugnados, por estar viciados de nulidad. Como consecuencia de las autorizaciones dadas, se creó la filial Telecali,

aprobada por el reglamento de la subasta y se realizó el contrato de mandato. Con el fin de evitar que se consumen procesos con grave vulneración a la normativa constitucional y legal debe accederse a la solicitud de suspensión provisional. Como quiera que el Acuerdo N° 0284 de 2009 en su artículo 1 modificó el Acuerdo N° 0275 de 2009, el cual autorizaba hasta el 31 de enero 2010, para en su lugar no contemplar vigencia para las autorizaciones otorgadas, excede las facultades dadas por el Concejo al Alcalde, dado que el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política determina que las autorizaciones deben ser pro tempore y tal acto extendió la autorización al Alcalde de Santiago de Cali sin precisar su duración. II.- El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que luego de confrontados los actos impugnados con las normas citadas por el demandando, no se evidencia la violación que se pregona de la misma, por lo cual los cargos planteados por el demandante sólo son posibles de analizarse al momento de desatar definitivamente la controversia, esto es al momento de expedir el fallo. III.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la apoderada de la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional del acto impugnado. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por

los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios,

porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia. En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Bajo los anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias acusadas, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este derrotero la Sala observa: 4.- En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos N° 0275 y 0284 de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali y el Decreto 411-0-20-0618 del 29 de octubre de 2009, dictado por el Alcalde Municipal. Mediante el Acuerdo N° 0275 de 2009, “por medio del cual se otorga una

autorización para la constitución de una filial de Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., su transformación y se dictan otros disposiciones” , el Concejo Municipal de Santiago de Cali invocó como fundamento jurídico las funciones constitucionales y legales otorgadas en especial las conferidas en los artículo 313 (numeral 3) de la Ley 1341 de 2001 y 71 (parágrafo 1) de la Ley 136 de 1994. Revisado el artículo 1 de tal acto administrativo, se observa que la autorización se otorgó al Alcalde Municipal de Santiago de Cali y a los representantes legales de Empresas Municipales de Cali, Emcali E.I.C.E. E.S.P., Metrocali S.A., Fondo Especial de Vivienda, Empresa Municipal de Renovación Urbana –EMRU-, para constituir una sociedad filial de Empresas Municipales de Cali –Emcali E.I.C.E. E.S.P.-. Tal acuerdo rige a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Municipio de Santiago de Cali hasta el 31 de enero de 2010 (artículo 9). Posteriormente mediante el Acuerdo N° 0284 de 2009, el Concejo Municipal de Santiago de Cali modificó el artículo 9 del Acuerdo 0284 de 2009, para efectos de establecer que el acuerdo rige a partir de su expedición y que sería publicado en el boletín oficial de la entidad territorial. De otra parte, el otro acto acusado, es el Decreto 411.0.20.0618 de 2009, “por medio del cual se otorgan unas autorizaciones”, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, para efectos de la constitución de la filial de Empresas

Municipales de Cali –EMCALI-. 5.- A juicio del demandante los actos demandados, deben suspenderse provisionalmente, por ser contrarios a los artículos 313 (numeral 3) y siguientes de la la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 16, 17 18, 19, 20, 26, 27, 28 y 73 de la Ley 1341 de 2009. Al respecto, tales disposiciones rezan: Constitución Política “Artículo 313.- Corresponde a los concejos: …

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

Ley 1341 de 2009 “ARTÍCULO 73. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1o, los cuales empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y

el artículo 6o de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley. A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4o sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público. En caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta. Las excepciones y derogatorias sobre esta ley por normas posteriores, deberán identificar expresamente la excepción, modificación o la derogatoria.” 6.- Examinada la solicitud de suspensión provisional y el contenido de los actos administrativos acusados, la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para acceder a la solicitud es necesario que haya manifiesta infracción con las disposiciones invocadas como vulneradas, es decir, que para acceder a la suspensión provisional es requisito necesario que de la comparación de la norma acusada y

las citadas por el demandante como vulneradas, se evidencie de forma manifiesta la contradicción, sin que ello excluya las razones de argumentación jurídica por parte del juez para decretarla. Sin embargo, en el presente caso, este presupuesto no se presenta, en la medida que la falta de competencia alegada por el actor debe resolverse al momento de proferir la sentencia, pues de la mera comparación de los actos acusados con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y la Ley 1341 de 2009, no puede concluirse que las demandadas profirieron los actos administrativos demandados sin competencia. Adicionalmente, frente al cargo de falta de competencia, es de resaltarse que para llegar a la conclusión del demandante, deben analizarse las normas invocadas por las autoridades territoriales al expedir los actos acusadas y el material probatorio, siendo tal estudio procedente sólo al momento de proferir el fallo y no en esta etapa procesal. 7.- Entonces, como quiera que de la mera comparación de los actos acusados con las normas invocadas por el demandante como vulneradas, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar si el acto se expidió con fundamento o por fuera de las funciones que le competen al Concejo Municipal de Santiago de Cali y el Alcalde Municipal de tal ente territorial, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto

que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender los actos acusados, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído. 7.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto proferido el 25 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 16 de Junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA G.

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO