CE-76001-23-31-000-2010-00969-01(2242-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia por estudio de fondo / PENSION JUBILACION - Derecho adquirido con base en normas territoriales / SUSPENSION PROVISIONAL - Convalidación del derecho a la pensión de jubilación. Improcedencia De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Poe su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (5 de noviembre 1992) su situación se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar,

por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del actor conforme a la norma trascrita, continúa vigente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00969-01(2242-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: ALEJANDRO ALCALÁ ESGUERRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 6 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución 1682 de 17 de diciembre de 1993 expedida por el Gerente General de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales de la misma entidad, por medio de la cual

reconoció pensión de jubilación a favor del señor Alejandro Alcalá Esguerra. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 5 de noviembre de 1.992, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente: La alegada vulneración de normatividad de orden superior y el decaimiento del acto administrativo, fundamentada en la nulidad de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1.983, no se aprecian de forma evidente, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. En consecuencia, no es procedente el decreto de la nulidad. Cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto con la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal, por las siguientes razones:

El derecho a la pensión otorgado al demandado fue concedido con fundamento en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1.983, la cual fue declarada nula por esta Corporación, lo que implica el decaimiento del acto administrativo, debido a que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para dictar el acto acusado. En segundo lugar, afirma que la Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Alejandro Alcalá Esguerra tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El demandado no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación, en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el presente asunto, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional de la Resolución 1682 de 17 de diciembre de 1.992, expedida por el Gerente General de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales de la misma entidad, por medio de la cual reconoció pensión de jubilación a favor del señor Alejandro Alcalá

Esguerra, a partir del 5 de noviembre de 1992, en cuantía del 90% del último sueldo promedio. La apoderada de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por lo siguiente: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia 11697 de 17 de febrero de 1.997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1.983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable al actor es el contenido en la Ley 33 de 1.985 y no el establecido en la convención colectiva. En relación con la primera inconformidad y con el fin de determinar la validez de los actos expedidos al amparo de dicho Acuerdo, es necesario hacer estudio de fondo para establecer que efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Respecto de la segunda inconformidad se tiene lo siguiente: El señor Alejandro Alcalá Esguerra nació el 4 de noviembre de 1942, ingresó a EMCALI el 8 de agosto de 1967, y le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución 1682 de 17 de diciembre de 1992, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 5 de noviembre de 1992. Poe su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la

fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (5 de noviembre 1992) su situación se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del actor conforme a la norma trascrita, continúa vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 6 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión

provisional de la Resolución 1682 de 17 de diciembre de 1992. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO