CE-76001-23-31-000-2010-00986-01(2447-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00986-01(2447-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: TERESA SANCHEZ DE VILLAMARIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 30 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución 0042 de 13 de enero de 1995 expedida por el Gerente General de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales de la misma entidad, por medio de los cuales reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Teresa Sánchez de Villamarín. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 15 de diciembre de 1994, hasta

el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la providencia objeto del recurso de apelación, admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente: La alegada vulneración de normatividad de orden superior y el decaimiento del acto administrativo, fundamentada en la nulidad de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, no se aprecian de forma evidente, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. En consecuencia, no es procedente el decreto de la nulidad. Cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto en la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: El derecho a la pensión otorgado al demandado fue concedido con fundamento en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por esta Corporación, lo que implica el decaimiento del acto administrativo, debido a que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para dictar los actos acusados. En segundo lugar, afirma que el acto demandados es abiertamente ilegal por

cuanto la señora Teresa Sánchez de Villamarín tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. La señora Teresa Sánchez de Villamarín no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el presente asunto, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional de la Resolución 0042 de 13 de enero de 1995 expedida por el Gerente General de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales de la misma entidad, por medio de los cuales reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Teresa Sánchez de Villamarín a partir del 15 de diciembre de 1994, en cuantía del 90% del último sueldo promedio. La apoderada de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por lo siguiente: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido

su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia 11697 de 17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable a la señora Teresa Sánchez de Villamarín es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva. En relación con la primera inconformidad y con el fin de determinar la validez de los actos expedidos al amparo de dicho Acuerdo, es necesario hacer estudio de fondo para establecer que efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Respecto de la segunda inconformidad, se tiene lo siguiente: La señora Teresa Sánchez de Villamarín nació el 14 de diciembre de 1944, ingresó a laborar a EMCALI el 21 de enero de 1960, siendo reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución 0042 del 13 de enero de 1995, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 15 de diciembre de 1994. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (15 de diciembre de 1994) su

situación se encontraba definido, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada, no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica de la demandada conforme a la norma trascrita, continúa vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 30 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 0042 del 13 de enero de 1995. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada

en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.