CE-76001-23-31-000-2010-01007-01(2451-11)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos. La vulneración debe ser evidente / PRIMA FACIE - El desconocimiento de la norma superior surge a simple vista / PENSION DE JUBILACION - Estudio de fondo en la sentencia. Convalidación Si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado. En relación con el argumento de la figura del decaimiento del acto administrativo, respecto de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual dio origen al acto administrativo acusado, la Sala considera que es menester realizar un estudio de fondo del asunto para establecer qué efectos produjo durante su vigencia la mencionada, lo que constituye consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01007-01(2451-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: JOSE MARIA CARTAGENA AGUILAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3º del Auto de 30 de agosto de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 089 de 1 de febrero de 19911, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor José María Cartagena Aguilar. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 30 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la

suspensión provisional solicitada; por considerar que no es procedente decretar la suspensión provisional como quiera que para establecer la vulneración alegada entre la disposición interna de EMCALI y la Ley 33 de 1985, es preciso analizar el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de cada caso, implicando un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumentó que la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, que fue tenida en cuenta al momento de reconocer el beneficio pensional del demandado, 1 Previamente a realizar el análisis correspondiente, la Sala observa que la parte demandante incurrió en error al citar el número de la Resolución acusada, pues de los documentos allegados al proceso es fácil concluir que la presente acción pretende la nulidad de la Resolución No. 089 de 1 de febrero de 1991 y, no de la No. 098 de la misma fecha; por lo tanto, en aras de preservar los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el acceso a la administración de justicia, esta Sala, entenderá como la Resolución No. 089 de 1 de febrero de 1991, proferida por la Gerencia Administrativa de EMCALI. fue declarada nula mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997 proferida por el Consejo de Estado, por lo tanto, se establecen las causales para que se configure respecto del acto administrativo su decaimiento, pues desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la

pensión de jubilación, como lo establece el numeral 2° del artículo 66 del C.C.A. Afirmó que se evidencia que los derechos pensionales reconocidos en su momento, a través de la Resolución atacada sobrepasan los límites que la Constitución y la Ley permiten a las Entidades del Estado de índole pensional, ya que, a los empleados públicos no se les puede otorgar derechos prestacionales basados en convenciones colectivas como es el caso. Concluyó que la norma que rige la situación pensional del demandado es la Ley 33 de 1985 y no la Convención Colectiva, la cual solo es aplicable para los Trabajadores Oficiales de EMCALI EICE ESP, y en este caso se habla de un empleado público. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3º del Auto de 30 de agosto de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional del acto acusado, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo

que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado. En relación con el argumento de la figura del decaimiento del acto administrativo, respecto de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual dio origen al acto administrativo acusado, la Sala considera que es menester

realizar un estudio de fondo del asunto para establecer qué efectos produjo durante su vigencia la mencionada, lo que constituye consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Ahora bien, al demandado le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 089 de 1 de febrero de 19912. 2 Pese a que en el expediente el acto administrativo atacado esta incompleto, el Despacho observa que la situación jurídica del demandado se encontraba definida con base en la Ley 100 de 1993, toda vez que la resolución de reconocimiento fue expedida con anterioridad a la misma. El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Bajo estos supuestos, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional, su situación se encontraba definida, con base en el artículo 1463 de la Ley 100 de 1.993 el cual reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En este orden de ideas, según los supuestos anotados no es procedente el decreto de la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE: CONFÍRMASE el numeral 3° del Auto de 30 de agosto de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 089 de 1º de febrero de 1991, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, conforme a lo dispuesto en esta providencia. 3 “Artículo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes”.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ