CE-76001-23-31-000-2010-01035-01(0281-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Objeto. Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - No prospera La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición. El acto administrativo cuya suspensión se pretende, reconoció una pensión de jubilación a la demandada en un monto equivalente al 90% del promedio de los salarios y sumas devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la resolución JD 104 del 14 de octubre de 1983, artículo 4°, numeral 3° que dispuso …”Al personal de Empleados Públicos que cumpla con los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación en el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”. En consecuencia, para establecer si con la expedición de la Resolución acusada se trasgredieron las normas que se citan como vulneradas debe realizarse un análisis propio de la decisión de mérito, lo cual excede los límites de la medida provisional deprecada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01035-01(0281-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: GLORIA MARIA PINEDO VELEZ Revisado el expediente y conforme al informe secretarial obrante a folio 122, se encuentra que mediante auto de folios 119 y 120, el Despacho rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el auto del 19 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerarlo extemporáneo, siendo que este había sido interpuesto en tiempo de acuerdo con la vigencia de la Ley 1395 de 2010. Por tanto, se dejará sin efectos dicha providencia.

En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto de 19 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado. DEMANDA EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de la Resolución No. 1253 de 7 de septiembre de 1992, expedida por la Gerencia General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, hoy EMCALI EICE ESP, por las cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Gloria María Pinedo Vélez, en un porcentaje superior al 75% del salario promedio del último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación, el pago y reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, de todas las sumas pagadas, desde el momento en que se profirió el acto demandado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare su nulidad, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del C. C. A. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La apoderada de la entidad demandante manifestó que el acto acusado es manifiestamente ilegal porque el reconocimiento pensional se sustentó en la Resolución JD 104 del 4 de octubre de 1983, la cual establece unos requisitos inferiores y un porcentaje superior a los contemplados en la ley y la Constitución, en especial la Ley 33 de 1985. Añadió que operó la figura del decaimiento del acto administrativo, por cuanto la resolución en mención fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia No. 11697 del 17 de febrero de 1997, desapareciendo así el fundamento jurídico que permitió el reconocimiento de la pensión de jubilación. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 19 de agosto de 2010, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Manifestó que al realizar el estudio entre el acto acusado y las normas superiores no se evidencia la violación endilgada por la entidad demandante. Que además, es necesario hacer un estudio de fondo de la norma supuestamente violada, lo cual no es propio de esta etapa procesal sino del momento de dictar la

correspondiente sentencia. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído. Reiteró que operó la figura del decaimiento del acto administrativo, porque el derecho de pensión se concedió teniendo en cuenta la Resolución JD 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia No. 11697 del 17 de febrero de 1997. Para resolver, se CONSIDERA Conforme lo establecido en el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto de 19 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C. C. A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia el de apelación”. La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición.

En el asunto de la referencia se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No. 1253 de 7 de septiembre de 1993, expedida por la Gerencia General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, hoy EMCALI EICE ESP, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Gloria María Pinedo Vélez. El acto administrativo cuya suspensión se pretende, reconoció una pensión de jubilación a la demandada en un monto equivalente al 90% del promedio de los salarios y sumas devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la resolución JD 104 del 14 de octubre de 1983, artículo 4°, numeral 3° que dispuso …”Al personal de Empleados Públicos que cumpla con los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación en el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”. La apoderada de la entidad demandante solicita la suspensión de la referida resolución, bajo el argumento de que el acto de reconocimiento pensional debió fundamentarse en la Ley 33 de 1985 y que además, había operado la figura del decaimiento del acto administrativo. Así las cosas, como quiera que para expedir el acto acusado, la Administración se basó en una norma supralegal como lo es la Resolución JD 104 del 14 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula mediante sentencia No. 11697 de 17 de

febrero de 1997 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es necesario realizar un estudio de fondo que va más allá de la simple confrontación directa que impide que proceda la medida provisional. En consecuencia, para establecer si con la expedición de la Resolución acusada se trasgredieron las normas que se citan como vulneradas debe realizarse un análisis propio de la decisión de mérito, lo cual excede los límites de la medida provisional deprecada. En este orden de ideas, el auto que negó la medida cautelar deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE DÉJASE SIN EFECTO el auto de 28 de febrero de 2011 proferido por esta Corporación, de acuerdo con lo manifestado en la parte introductoria de esta providencia. CONFÍRMASE el numeral 6º de la providencia del 19 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la suspensión provisional solicitada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.