CE-76001-23-31-000-2010-01044-01(1956-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01044-01(1956-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: HUGO ALBERTO ESCOBAR GARZÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3º del Auto de 17 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 1561 de 4 de agosto de 1993, suscrita por la Gerencia General de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Hugo Alberto Escobar Garzón. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 17 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional solicitada; por considerar que con la expedición del acto administrativo acusado, no se observa la flagrante violación a normas

superiores, pues para poder establecer la misma se debe determinar, entre otros aspectos la calidad que ostentaba el demandado en las Empresas Municipales de Cali y el régimen pensional que se le debe aplicar al mismo, análisis que debe ser realizado en el fondo del asunto luego de recolectarse todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y no al momento de decidir sobre la suspensión provisional del acto. Así mismo, consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional como quiera que para establecer la vulneración alegada entre la disposición interna de EMCALI y la Ley 33 de 1985, es preciso analizar el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de cada caso. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumentó que la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, que fue tenida en cuenta al momento de reconocer el beneficio pensional del demandado, fue declarada nula mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997 proferida por el Consejo de Estado, por lo tanto se establecen las causales para que se configure respecto del acto administrativo su decaimiento, pues desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo establece el numeral 2° del artículo 66 del C.C.A. Afirmó que se evidencia que los derechos pensionales reconocidos en su momento, a través de la Resolución atacada, sobrepasan los límites que la Constitución y la Ley permiten a las Entidades del Estado de índole pensional, ya que a los empleados públicos no se les puede otorgar derechos prestacionales

basados en convenciones colectivas como es el caso. Concluyó que la norma que rige la situación pensional de la demandada es la Ley 33 de 1985 y no la Convención Colectiva, pues sólo es para el personal de Trabajadores Oficiales de EMCALI EICE ESP, y en este caso se habla de un empleado público. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3° del Auto de 17 de septiembre de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional del acto acusado, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior.

Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado. En primer lugar, en relación con el argumento de la figura del decaimiento del acto administrativo, respecto de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual dio origen al acto administrativo acusado, la Sala considera que es menester realizar un estudio de fondo del asunto para establecer qué efectos produjo durante su vigencia la mencionada, lo que constituye consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Ahora bien, al demandado le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 1561 de 4 de agosto de 1993, a partir del 1 de mayo de

1993. (fl.11) El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental.

Bajo estos supuestos, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (1 de mayo de 1993) su situación se encontraba definida, con base en el artículo 1461 de la Ley 100 de 1.993 el cual 1 “Artículo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En este orden de ideas, según los supuestos anotados no es procedente el decreto de la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: CONFÍRMASE el numeral 3° del Auto de 17 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la solicitud de

suspensión provisional de la Resolución No. 1561 de 4 de agosto de 1993, suscrita por la Gerencia Administrativa y el Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA vigentes”.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.