CE-76001-23-31-000-2010-01087-01(0083-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / RECONOCIMIENTO DE LA PENSION - Régimen de transición / SUSPENSION PROVISIONALSuspensión parcial Son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. […] [L]a situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. Dicha Ley estableció como requisitos 55 años de edad, 20 años de servicios y con un monto del 75% del salario promedio base del último año de servicio. Por su parte la Resolución 2015 del 18 de junio de 1996, le reconoció la pensión con 54 años y con un monto del 90% del salario promedio base del último año de servicio. […] de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, pues el actor no tenía la

edad y la cuantía se le reconoció en un porcentaje superior. Debe tenerse en cuenta igualmente que a la fecha, el actor reúne el requisito de la edad, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01087-01(0083-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: ANSERMIRO MORENO VIDAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 17 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución 2015 del 28 de junio de 1996 expedida por el Gerente Administrativo de EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales de la misma entidad, por medio de la cual

se reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Ansermiro Moreno Vidal. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 18 de marzo de 1996 hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente: La alegada vulneración de normatividad de orden superior y el decaimiento del acto administrativo, fundamentada en la nulidad de la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, no se aprecian de forma evidente, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. En consecuencia, no es procedente el decreto de la nulidad. Cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto con la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso de recurso de apelación contra el auto del Tribunal, por las siguientes razones:

El derecho a la pensión otorgado al demandado fue concedido teniendo en cuenta la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por esta Corporación, lo que implica el decaimiento del acto administrativo, debido a que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para dictar el acto acusado. La Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Ansermiro Moreno Vidal tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El demandado no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación, en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el asunto en estudio, son dos las razones que expone el recurrente con el fin de que se proceda a la suspensión provisional del acto acusado: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia 11697 de

17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable al actor es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva En relación con la primera inconformidad y con el fin de determinar la validez de los actos expedidos al amparo de dicho Acuerdo, es necesario hacer estudio de fondo para establecer que efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Respecto de la segunda inconformidad se tiene lo siguiente: El señor Ansermiro Moreno Vidal accedió a la pensión con una edad de 54 años (nació el 2 de julio de 1941), y un tiempo de servicio de 20 años y 01 día pues ingresó a laborar a EMCALI el 17 de marzo de 1976, siendo reconocida su pensión mediante Resolución 2015 del 18 de junio de 1996, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 18 de marzo de 1996. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (18 de marzo de 1996) su

situación no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. Dicha Ley estableció como requisitos 55 años de edad, 20 años de servicios y con un monto del 75% del salario promedio base del ultimo año de servicio. Por su parte la Resolución 2015 del 18 de junio de 1996, le reconoció la pensión con 54 años y con un monto del 90% del salario promedio base del último año de servicio. En efecto de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados

en la ley para el reconocimiento pensional, pues el actor no tenía la edad y la cuantía se le reconoció en un porcentaje superior. Debe tenerse en cuenta igualmente que a la fecha, el actor reúne el requisito de la edad, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada es procedente el decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: REVÓCASE el auto de 17 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 2015 de 1996, expedida por la Gerencia Administrativa y el Jefe del Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.