CE-76001-23-31-000-2010-01180-01(2160-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONAspectos de procedencia solo se dilucida en la sentencia / DERECHO ADQUIRIDO - Pensión de jubilación El artículo 152 del C.C.A., establece la oportunidad y las formalidades que deben ser cumplidas por la parte demandante para que la medida sea procedente, como también le obliga sustentar la manifiesta violación directa, ostensible o palmaria de los enunciados normativos objeto de confrontación, y demostrar el perjuicio que de la ejecución del acto demandado causa o podría causarle a futuro, cuando se trata de actos que afectan una situación jurídica particular o concreta. En primer lugar, porque en asuntos pensionales como el presente, es indispensable analizar y definir aspectos cardinales sobre el régimen prestacional de los empleados públicos del Orden Departamental y la competencia para su regulación antes y después de la Constitución Política de 1991; aspecto que sólo podrá dilucidarse en la sentencia que ponga fin al caso. En segundo lugar, porque; es necesario analizar y determinar en la sentencia que defina el caso concreto, cuáles son los efectos que trae consigo la declaratoria de nulidad del fundamento jurídico que sirvió de soporte para el acto enjuiciado, y de qué manera dicha decisión judicial afecta el derecho pensiona! reconocido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01180-01(2160-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: OSCAR MARINO HIDALGO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia del 20 de agosto de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual admitió la demanda propuesta y negó una suspensión provisional.

1. HECHOS 1.1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en la modalidad de "lesividad", las Empresas Municipales de Cali pretenden la nulidad de la Resolución No. 1407 de 5 de octubre de 1990, en virtud de la cual reconoció el pago de una pensión de jubilación a la demandada, en cuantía del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, persiguen "la reliquidación, el pago y reintegro, (.. .) [de] todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo (..) desde el momento en que se profirió el mismo día inclusive, hasta la fecha de ejecutoría de la sentencia que ponga fin al proceso(...)". 1.2. En escrito separado la parte actora solicitó la suspensión cautelar del acto demandado, manifestando las razones que, a su juicio, dan lugar al decreto de la medida por esta Jurisdicción, las cuales se condensan en los siguientes términos:

1.2.1. Que el acto acusado tuvo como fundamento "legal" la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983, por medio de la cual la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali estableció, sin competencia para ello, el derecho a que los empleados públicos recibieran una pensión de jubilación equivalente al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidos por el empleado en el último año de servicios. 1.2.2. Que dicho reconocimiento pensiona!, desconoce lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que consagra un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado por el servidor público durante el último año de servicios. 1.2.3. Que la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983 -soporte jurídico del acto administrativo demandadofue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de. Estado mediante sentencia de 17 de febrero de 1997 Consejero Ponente Carlos Orjuela Góngora, lo configura el denominado decaimiento del acto que reconoció el derecho pensional al particular. 1.2.4. Que el beneficiario del acto censurado no puede alegar en su favor, que el derecho pensiona! que ostenta se encuentra amparado por el principio general de la buena fe, como quiera que un pronunciamiento de la Administración debe tener origen en la Constitución y en la Ley.

2. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional del acto enjuiciado.

Consideró, que en el presente caso no se aprecia prima facie la violación palmaria

entre el acto acusado y las normas que la actora invoca como infringidas, dado que el quebranto alegado se apoya en circunstancias que es necesario dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal.

3. LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la parte interesada formuló recurso de apelación contra la decisión1 adoptada por el a qua, reiterando sucintamente los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional.

Para resolver,

4. SE CONSIDERA: El asunto se centra a establecer, de acuerdo con la Constitución Política y la Ley, si es procedente imponer la medida cautelar contra el acto objeto de censura, o si por el contrario, es indispensable realizar un estudio de fondo para determinar la infracción de normas superiores, como lo consideró el a quo en la providencia impugnada.

Para dar solución al caso! planteado, es necesario recordar que a la luz del artículo 237 de la Ca a Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con¡ la posibilidad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. El artículo 152 del C.C.A., establece la oportunidad y las formalidades que deben ser cumplidas por la parte demandante para que la medida sea procedente, como también le obliga sustentar la manifiesta violación directa, ostensible o palmaria de los enunciados normativos objeto de confrontación, y demostrar el perjuicio que de la ejecución del acto demandado causa o podría causarle a futuro, cuando se trata de actos que afectan una situación jurídica particular o

concreta. Bajo esa perspectiva, considera la Sala que la suspensión provisional no tiene vocación de prosperidad, por las razones que a continuación pasan a explicarse: En primer lugar, porque en asuntos pensionales como el presente, es indispensable analizar y definir aspectos cardinales sobre el régimen prestacional de los empleados públicos del Orden Departamental y la competencia para su regulación antes y después de la Constitución Política de 1991; aspecto que sólo podrá dilucidarse en la sentencia que ponga fin al caso. En segundo lugar, porque; es necesario analizar y determinar en la sentencia que defina el caso concreto, cuáles son los efectos que trae consigo la declaratoria de nulidad del fundamento jurídico que sirvió de soporte para el acto enjuiciado, y de qué manera dicha decisión judicial afecta el derecho pensiona! reconocido. Finalmente, debe revisarse el derecho pensiona! reconocido a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón suficiente para descartar una vulneración, prima facie, de las disposiciones superiores alegadas como quebrantadas por la parte actora, con ocasión de la expedición del acto demandado. Los anteriores aspectos, conducen a la Sala a confirmar la decisión proferida por el a quo que negó la suspensión cautelar del acto acusado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia del 20 de agosto de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: por medio de la cual admitió la

demanda propuesta y negó una suspensión provisional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO