CE-76001-23-31-000-2010-01239-01(2379-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisito de procedencia / PENSION JUBILACION - Reconocimiento pensional con base en normas territoriales / SITUACION JURIDICA DE LA PENSION DE JUBILACIONNo definida De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1.993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (30 de abril de 1999) su situación no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de

transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Poe su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (5 de noviembre 1992) su situación se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración

flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del actor conforme a la norma trascrita, continúa vigente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN.

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01239-01(2379-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI-.

Demandado: ANTONIO JOSÉ AGUADO CAQUIMBO Apelación Auto interlocutorio Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 2 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los actos acusados.

ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución 002704 del 17 de noviembre de 1999 expedida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI EICE E.S.P., por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Antonio José Aguado Caquimbo. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el

reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 30 de abril de 1.999 hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación, admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la Resolución acusada de las normas en que se ha debido fundar, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión. Finalmente indicó que cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto con la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RAZONES DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso de recurso de apelación contra el auto del Tribunal por las siguientes razones: La Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Antonio José Aguado Caquimbo tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El demandado no cumple con los requisitos establecidos en la Ley

33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación, en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Expone el recurrente, que el régimen aplicable al actor es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva que le otorgó pensión de jubilación sin el requisito de edad, por tratarse de un plan de retiro voluntario denominando a esta pensión como “anticipada”, exigiendo únicamente 20 años de servicios a marzo 15 de 1999. En relación con esta inconformidad se tiene lo siguiente: El señor Antonio José Aguado Caquimbo accedió a la pensión un tiempo de servicio de 29 años, 10 días, pues ingresó a laborar a EMCALI el 13 de abril de 1970, siendo reconocida su pensión mediante Resolución 002704 del 17 de noviembre de 1999, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 30 de abril de 1999. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1.993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del

nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (30 de abril de 1999) su situación no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15

años de servicio. Dicha Ley estableció como requisitos 55 años de edad, 20 años de servicios y con un monto del 75% del salario promedio base del ultimo año de servicio. Por su parte la Resolución 002704 del 17 de noviembre de 1999, sin el requisito de edad y con un monto del 90% del salario promedio base del último año de servicio. En efecto de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, pues el actor no se constató el requisito de la edad y la cuantía se le reconoció en un porcentaje superior. Debe tenerse en cuenta igualmente que la entidad demandada, no aportó al expediente certificado donde se demuestre la edad con la cual el demandado accedió a la pensión de jubilación, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada es procedente el decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: REVÓCASE el auto de 2 de septiembre de 2.010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 002704 de 1.999, expedida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI

E.I.C.E. E.S.P.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de

1.985. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO