CE-76001-23-31-000-2010-01241-01(2163-10)-2014

JURISDICCION COMPETENTE – De controversia que involucra a Empresa industrial y comercial del Estado. Régimen de seguridad social de servidor público EMCALI es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, al tenor del parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, es decir, es una entidad descentralizada del orden municipal, evento en el cual la controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, según las normas transcritas, pues está involucrada una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público. Es cierto que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, por excepción de su aplicación los términos que hubieren empezado a correr, así como y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas las cuales deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Sin embargo, esta Corporación ha manifestado que el artículo 40 de la ley 153 de 1887 no se refiere a las leyes que determinan la competencia para tramitar los procesos, sino a aquéllas que regulan la sustanciación y ritualidad de los mismos, es decir, el procedimiento que debe seguirse para adelantarlos, por lo cual es claro que la excepción prevista en ella no resulta aplicable a las normas de competencia establecidas por el artículo 104 de la ley 1437 de 2011. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido 201001242(0060-11) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 104 / LEY 153 DE 1887 –

ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01241-01(2163-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI

Demandado: REBECA ORTEGA CABRERA INCIDENTE DE NULIDAD Decide el Despacho el incidente de nulidad formulado por el apoderado de la

señora Rebeca Ortega Cabrera. ANTECEDENTES Mediante escrito que obra a folios 160 a 172 del cuaderno 2 del expediente, el apoderado de la señora Rebeca Ortega Cabrera solicitó de esta Corporación declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda proferido el 26 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por falta de jurisdicción. Fundamenta su solicitud, en el hecho de que la pensión de jubilación reconocida a la demandada tiene su origen en la existencia de un contrato de trabajo, dada la calidad de trabajador oficial que lo vinculaba con la entidad demandante al momento de su reconocimiento, motivo por el cual, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente asunto la competencia radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o por el

contrario, en la ordinaria dada la calidad de trabajador oficial que vinculaba a la demandada con la entidad demandante al momento de su reconocimiento pensional. Las Empresas Municipales de Cali –EMCALIsolicita declarar la nulidad de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004 expedida por el Gerente de Recursos Humanos de EMCALI, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Rebeca Ortega Cabrera. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde 29 de febrero de 2004, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para determinar la competencia en esta jurisdicción señaló que pese a la transformación de EMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Estado a partir del 1 de enero de 1997, no debe entenderse que todos sus funcionarios pasaron a ser trabajadores oficiales, máxime si se tiene en cuenta que las funciones desarrolladas por la señora Rebeca Ortega Cabrera, continuaron siendo las mismas después de esta fecha, lo que permite clasificarlo como empleado público en ejercicio de cargos de dirección, confianza y manejo, aunque se le dé una denominación y clasificación diferente. De igual manera en el presente asunto se configuran los elementos propios de un empleado público: 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, 2) La determinación de las funciones propias del cargo ya previsto en la

planta de personal y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Mediante el Acuerdo 050 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali se creó EMCALI - Empresas Municipales de Calicomo Establecimiento Público del orden municipal, que posteriormente fue transformada, de conformidad con el acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa con efectos legales a partir del 1º de enero de 1997 y en relación con el régimen laboral de sus servidores remitió al Decreto Ley 3135 de 1968. Por Acuerdo 34 de 1999, estatuto orgánico de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. las Empresas Municipales de Cali siguieron con la misma naturaleza y su función era y sigue siendo la de prestadora de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, ha sostenido esta Corporación que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, involucra, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores, motivo por el cual se tendría que, como al momento de reconocimiento pensional del demandado ostentaba la calidad de trabajador oficial, la competencia radicaría en la jurisdicción ordinaria. No obstante lo anterior, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró a regir el 2 de julio de 2012, determinó los asuntos de que conoce esta jurisdicción, en los siguientes términos:

Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…) Por su parte el numeral 4 de este artículo dispone textualmente: 4.- relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. EMCALI es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, al tenor del parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, es decir, es una entidad descentralizada del orden municipal, evento en el cual la controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, según las normas transcritas, pues está involucrada una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público. Es cierto que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, por excepción de su aplicación los términos que hubieren empezado a correr, así como y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas las cuales deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Sin embargo, esta Corporación1 ha manifestado que el artículo 40 de la ley 153 de 1887 no se refiere a las leyes que determinan la competencia para tramitar los

procesos, sino a aquéllas que regulan la sustanciación y ritualidad de los mismos, es decir, el procedimiento que debe seguirse para adelantarlos, por lo cual es claro que la excepción prevista en ella no resulta aplicable a las normas de competencia establecidas por el artículo 104 de la ley 1437 de 2011. En ese sentido, es claro que para fijar la competencia dicha disposición rige desde su vigencia y por tanto prevalece sobre las anteriores, es decir, que son de aplicación inmediata si se tiene en cuenta que no hace referencia a una modificación en cuanto al procedimiento que debe seguirse para decidir el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE NO DECLARAR la nulidad de lo actuado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Una vez ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al Despacho para efectos de estudiar sobre el recurso de apelación interpuesto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALFONSO VARGAS RINCÓN 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: doctor Enrique Gil Botero, Radicación número: 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450) sentencia del 22 de agosto de 2007.