CE-76001-23-31-000-2010-01245-01(0453-12)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación Si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es necesario hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01245-01(0453-12)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: JULIETA GONZALEZ LONDOÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2º del Auto de 30 de agosto de 2010 en virtud del cual el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 000041 de 1 de febrero de 2002, suscrita por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI E.I.C.E. - E.S.P., en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora Julieta González Londoño. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 30 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional solicitada; por considerar que al cotejar el acto cuestionado con las normas que se citan en la demanda, no se evidencia la violación que se divulga, pues para ello, sería necesario realizar un estudio de fondo del asunto, el cual, no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Cuando EMCALI se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el demandado pasó a ser considerado un trabajador oficial, es una conclusión simplista puesto que conlleva a desnaturalizar el derecho sustancial, en el entendido de clasificar a un trabajador por la simple denominación de su cargo, ya que se configuran los requisitos propios para ser un empleado público, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades

Indicó que la Resolución No. 000041 de 1 de febrero de 2002, fue proferida con fundamento en la convención colectiva vigente al momento del reconocimiento pensional, otorgándole una pensión del 90% del promedio del último salario, calculado con base en factores salariales extralegales. Reconocimiento que contraría el ordenamiento constitucional, toda vez que, la Constitución Política de 1991 en su artículo 150, numeral 19, literales a y b, establece que el Congreso es el encargado de establecer los criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sin que tal norma excluya a una entidad de naturaleza jurídica como la de EMCALI. Concluyó que la norma que rige la situación pensional de la demandada es la Ley 33 de 1985. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2° del Auto de 30 de agosto de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo, comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo

que lleva a negarla. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es necesario hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado. En relación con el argumento de la transformación de la naturaleza de EMCALI y como consecuencia de ello, la de sus empleados públicos en trabajadores oficiales, la Sala considera que es preciso realizar un estudio de fondo para establecer los efectos que generó el cambio de la entidad alrededor de sus empleados y la calidad que ostentaba la demandada, lo que constituye

consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Ahora bien, a la demandada le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 000041 de 1 de febrero de 2002, con efectos fiscales a partir del 15 de junio de 2001. (fls.10 a 14). El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Sin embargo, no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su naturaleza extralegal, quedan cobijadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. En consecuencia, teniendo en cuenta que a partir de 2001 le fue reconocida la pensión de la accionada, la situación jurídica de ésta no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. Ahora bien, como a la demandada la beneficia el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en

vigencia del Sistema General, tenía más de 35 años, puesto que nació el 20 de mayo de 19511, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% del salario promedio durante el último año de servicio y no el 90% como lo dispuso la Resolución No. 000041 1 Folio 14. de 1 de febrero de 2002 (fls. 10 a 14). De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho, en virtud del acto acusado, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser revocada para, en su lugar, decretarse y así evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación, por fuera del tope legal establecido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE REVOCA el numeral 2° del auto de 30 de agosto de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 0000041 de 1 de febrero de 2002, suscrita por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI. En su lugar, se dispone:

SE DECRETA EN FORMA PARCIAL la suspensión provisional de dicho acto, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a la señora Julieta González, en lo que exceda el 75% del valor de la mesada pensional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.