CE-76001-23-31-000-2010-01253-01(2400-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONDecaimiento del acto administrativo / NULIDAD DE ACTO DE RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION - Estudio de fondo / SITUACION JURIDICA - No se encontraba definida / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación régimen especial por cumplir requisitos / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Desconocimiento de los presupuestos consagrados en la ley El artículo 152 del C.C.A., establece la oportunidad y las formalidades que deben ser cumplidas por la parte demandante para que la medida sea procedente, como también le obliga sustentar la manifiesta violación directa, ostensible o palmaria de los enunciados normativos objeto de confrontación, y demostrar el perjuicio que de la ejecución del acto demandado causa o podría causarle a futuro, cuando se trata de actos que afectan una situación jurídica particular o concreta. Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia de 17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. En lo referido a la primera inconformidad, considera la Sala que el escenario de la suspensión cautelar no es el indicado para hacer un estudio de fondo respecto de los efectos de la declaración de nulidad, sobre la situación particular y concreta pensional de la parte accionada, asunto inquietante que deberá ser dilucidado en la sentencia que ponga fin al proceso. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un

empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensiona! (11 de junio de 2002) la situación del demandado no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años de edad. De la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, pues la cuantía de la pensión excedió el límite fijado por la Ley 33 de 1985, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01253-01(2400-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: JOSE JOAQUIN ALFARO PINZON Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia del 26 de agosto de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual admitió la demanda propuesta y negó una suspensión provisional.

1. HECHOS 1.1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en la modalidad de "lesividad", las Empresas Municipales de Cali pretenden la nulidad de la Resolución No. 001353 de 11 de junio de 2002, en virtud de las cuales reconoció y reajustó una pensión de jubilación al demandado, en cuantía del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio. 1.2. En escrito separado la parte actora solicitó la suspensión cautelar del acto demandado, manifestando las razones que, a su juicio, dan lugar al decreto de la medida por esta Jurisdicción, las cuales se condensan en los siguientes términos: 1.2.1. Que el acto acusado tuvo como fundamento "legal" la Resolución No. 104

de 4 de octubre de 1983, por medio de la cual la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali estableció, sin competencia para ello, el derecho a que los empleados públicos recibieran una pensión de jubilación equivalente al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidos por el empleado en el último año de servicios. 1.2.2. Que dicho reconocimiento pensiona!, desconoce lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, que consagra un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado por el servidor público durante el último año de servicios. 1.2.3. Que la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983 -soporte jurídico de los actos demandadosfue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de febrero de 1997 Consejero Ponente Carlos Orjuela Góngora, lo configura el denominado decaimiento del acto que reconoció el derecho pensional al particular. 1.2.4. Que el beneficiario del acto censurado no puede alegar en su favor, que el derecho pensional que ostenta se encuentra amparado por el principio general de la buena fe, como quiera que un pronunciamiento de la Administración debe tener origen en la Constitución y en la Ley.

3. LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la parte interesada formuló recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a quo, reiterando sucintamente los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional.

4. PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El asunto se centra a establecer, de acuerdo con la Constitución Política y la Ley,

si es procedente imponer la medida cautelar contra el acto objeto de censura, o si por el contrario, es indispensable realizar un estudio de fondo para determinar la infracción de normas superiores, como lo consideró el a quo en la providencia impugnada. Para dar solución al caso planteado, es necesario recordar que a la luz del artículo 237 de la Carta Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con la posibilidad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. El artículo 152 del C.C.A., establece la oportunidad y las formalidades que deben ser cumplidas por la parte demandante para que la medida sea procedente, como también le obliga sustentar la manifiesta violación directa, ostensible o palmaria de los enunciados normativos objeto de confrontación, y demostrar el perjuicio que de la ejecución del acto demandado causa o podría causarle a futuro, cuando se trata de actos que afectan una situación jurídica particular o concreta. En el asunto en estudio, son dos razones básicas que expone la entidad recurrente con el fin de que se proceda a la suspensión provisional del acto acusado: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia de 17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable al accionado es el contenido en la Ley 33 de 1985

y no el establecido en la convención colectiva. En lo referido a la primera inconformidad, considera la Sala que el escenario de la suspensión cautelar no es el indicado para hacer un estudio de fondo respecto de los efectos de la declaración de nulidad, sobre la situación particular y concreta pensional de la parte accionada, asunto inquietante que deberá ser dilucidado en la sentencia que ponga fin al proceso. Respecto de la segunda inconformidad se tiene lo siguiente: El señor José Joaquín Alfara Pinzón accedió al reconocimiento de la pensión de jubilación en el año 2002 en cuantía del 90% del salario promedio base del último año de servicio, por haber labor do 20 años en EMCALI y contar con 56 años de edad. Ahora bien, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensiona! (11 de junio de 2002) la situación del demandado no se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Artículo 146.- "Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con

anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De esta manera, se concluye que la situación jurídica del demandado al momento del reconocimiento de la pensión no se encontraba definida, de igual manera, cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años de edad. Dicha Ley estableció como requisitos para acceder a la pensión, cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, en cuantía del 75% del salario promedio base del último año de servicio. Por su parte la Resolución demandada le reconoció la pensión al demandado en un monto del 90% del salario promedio base del último año de labores. De la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior, se puede concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, pues la cuantía de la pensión excedió el límite fijado por la Ley 33 de 1985, razón por la cual se accederá al decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado respecto del monto de la pensión otorgado al demandado en porcentaje superior al autorizado por la ley. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE REVOCASE PARCIALMENTE la providencia del 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual admitió la demanda propuesta y negó una suspensión provisional.

En su lugar se dispone: DECRETASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisión de servicios