CE-76001-23-31-000-2010-01254-01(2479-10)-2012

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI – Naturaleza jurídica de sus empleados / PENSION DE JUBILACION DE TRABAJADOR OFICIAL– Proceso. Competencia de la jurisdicción ordinaria Para el momento en que el actor fue retirado del servicio, 29 de mayo de 1999, la entidad accionante se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que supone, que el cambio de naturaleza de la entidad significó, la mutación de la relación laboral que aquél sostenía con ella, esto es, de empleado público a trabajador oficial; cuestión por la que su retiro, para efectos de adelantar su pensión se realizó bajo esa condición, tal como se desprende de la Resolución No. 003097 de 30 de noviembre de 1999, por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación (Folio 9 del cuaderno de nulidad). Además, porque se evidencia que para ese tiempo, la junta directiva de EMCALI, no había enlistado en los estatutos, los cargos que serían denominados bajo la categoría de empleado público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01254-01(2479-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI. E.I.C.E. E.S.P

Demandado: WILLIAM HERNANDEZ LONDOÑO

INCIDENTE DE NULIDAD

El señor William Hernández Londoño, solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, con fundamento en la causal 2a del artículo 140 del C.P.C., porque considera que la competencia para conocer del presente proceso no se encuentra radicada en la jurisdicción contenciosa administrativa, sino en la ordinaria laboral, en razón de la calidad de trabajador oficial que lo vinculaba con la entidad demandante. Para resolver, SE CONSIDERA A fin de establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer del proceso de la referencia, resulta preciso determinar la naturaleza jurídica de la entidad demandante y el régimen legal aplicable a los empleados que en ella prestan sus servicios. Pues bien, en primer lugar se tiene que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del artículo 1° del Acuerdo 050 de 1961, creó y reguló el Establecimiento Público del Orden Municipal "Empresas Municipales de Cali". Posteriormente, por disposición del artículo 4° del Acuerdo No. 014 del 26 de diciembre de 19961, fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado2, con efectos legales a partir del 1° de enero de 1997. A su vez, el artículo 41 ibídem, fijó el régimen laboral de los servidores de las empresas de servicios públicos que se constituyeran en empresas industriales y comerciales del Estado, estableciendo que sería el señalado en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que consagra que las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán

qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, es decir, que la norma general es la de trabajadores oficiales, salvo los cargos de dirección o confianza que según los estatutos sean desempeñados por empleados públicos. En cumplimiento de dicha normativa, mediante Acuerdo No. 034 de 15 de enero de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, se adopto el Estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cal, EMCALI, E.I.C.E. E.S.P., y en su artículo 16 se consagro, entre otras cuestiones, que excepcionalmente ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaran actividades de dirección confianza y manejo, señalando entre estos quienes desempeñaran los cargos de: Gerente General, Asistente de Gerencia, Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios, Gerentes de Área, Secretarios 1 "Por al cual se establece el régimen de servidores públicos domiciliarlos y se dictan otras disposiciones". 2 Entidad que fue constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994. Generales, Director Centro de Informática, Director Administrativo y Financiero, Directores de Servicio, Subgerentes de Servicio, Jefe de Oficina de Control Interno, Jefes de Oficina de Control Interno Disciplinario y Jefes de Departamento; disposición que fue declarada nula por sentencia de 25 de marzo de 2004, CP. Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado interno: (3436-2002), con fundamento en que el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que habrían de ser

considerados como empleos públicos, porque esa competencia estaba radicada por ley en cabeza de la junta directiva de las entidades mismas, por tener a su cargo la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales. En ese orden de ideas, se tiene que para el momento en que el actor fue retirado del servicio, 29 de mayo de 1999, la entidad accionante se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que supone, que el cambio de naturaleza de la entidad significó, la mutación de la relación laboral que aquél sostenía con ella, esto es, de empleado público a trabajador oficial; cuestión por la que su retiro, para efectos de adelantar su pensión se realizó bajo esa condición, tal como se desprende de la Resolución No. 003097 de 30 de noviembre de 1999, por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación (Folio 9 del cuaderno de nulidad). Además, porque se evidencia que para ese tiempo, la junta directiva de EMCALI, no había enlistado en los estatutos, los cargos que serían denominados bajo la categoría de empleado público. De conformidad con lo expuesto, se concluye que el conocimiento del presente caso no puede ser conocido por esta Corporación, pues la condición del demandado como trabajador oficial, excluye hacer algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado dentro del presente proceso. REMÍTASE la presente demanda a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali (Reparto), para que sea conocida por dicha Jurisdicción de conformidad con lo

señalado en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y siguientes.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Consejero Ponente