CE-76001-23-31-000-2010-01273-01(2311-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de la sentencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Necesario estudiar la situación jurídica del demandado Aclara la Sala que a pesar que la expresión contenida en la norma trascrita “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 28 de agosto de 1997, esta Corporación indicó que al no modular los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior trae consigo la posibilidad de que se trate de una situación consolidada, lo cual debe ser objeto de estudio en la sentencia, pues el derecho pensional se reconoció a partir del 30 de noviembre de 1991, es decir que su situación podría entrar en aquellas adquiridas en vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 30 de junio de 1997, caso en el cual no se vería afectado por la inexequibilidad. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del demandado conforme a la norma trascrita, continúa vigente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01273-01(2311-11)

Actor: EMCALI EICE ESP Demandado: DORA CANDELA GONZALEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandante contra el auto de 15 de octubre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

A N T E C E D E N T E S Emcali EICE ESP por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 1122 de 10 de agosto de 1992, expedida por la Gerencia General y el Departamento de Relaciones Laborales de las Empresas Municipales de Cali - Emcali, por medio de la cual pensión de jubilación a favor de la señora Dora Candela González. Como consecuencia de la anterior declaración solicita a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación y el reintegro a favor de Emcali EICE ESP de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional desde el 30 de noviembre de 1991, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la resolución acusada de normas en que se ha debido fundar, pues para poder establecer la presunta violación, se debe determinar la calidad que ostentaba la demandada en dicha entidad y el régimen pensional que se debe aplicar, análisis que debe realizarse al estudiar el fondo del asunto, y luego de allegar todas la pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. RAZONES DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal, por las siguientes razones: En primer lugar, el derecho a la pensión otorgado a la demandada fue concedido con fundamento en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por esta Corporación, lo que implica el decaimiento del acto administrativo, debido a que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para dictar el acto acusado. Y en segundo lugar, afirma que la Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto la señora Dora Candela González ostentaba la calidad de empleada pública, lo que implicaba que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. Para resolver, se C O N S I D E R A: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se

admita ésta. 2Tratándose de acción de simple nulidad, basta que haya una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el presente asunto, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional de la Resolución No. 1122 de 10 de agosto de 1992, expedida por la Gerencia General y el Departamento de Relaciones Laborales de las Empresas Municipales de CaliEmcali, por medio de la cual reconoció sustitución de pensión a favor de Amparo Monroy de Murcia y de sus hijos legítimos. La apoderada de Emcali EICE ESP solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por lo siguiente: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia 11697 de 17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable a la señora Amparo Monroy de Murcia es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva. En relación con la primera inconformidad y con el fin de determinar la validez de los actos expedidos al amparo de dicho Acuerdo, es necesario hacer estudio de fondo para establecer qué efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Respecto de la segunda inconformidad se tiene lo siguiente: La señora Dora Candela González accedió a la pensión de jubilación con una

edad de 51 años (nació el 4 de junio de 1940), y un tiempo de servicio de 20 años y 8 meses, pues ingresó a laborar en dicha entidad el 18 de octubre de 1973, siendo reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 1122 de 10 de agosto de 1992, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 30 de noviembre de 1991. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental, período que en principio fue extendido por el artículo 146 ibídem, al señalar: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)1 los requisitos exigidos en dichas normas. 1 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las

personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Aclara la Sala que a pesar que la expresión contenida en la norma trascrita “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 28 de agosto de 1997, esta Corporación2 indicó que al no modular los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior trae consigo la posibilidad de que se trate de una situación consolidada, lo cual debe ser objeto de estudio en la sentencia, pues el derecho pensional se reconoció a partir del 30 de noviembre de 1991, es decir que su situación podría entrar en aquellas adquiridas en vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 30 de junio de 1997, caso en el cual no se vería afectado por la inexequibilidad. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del demandado conforme a la norma trascrita, continúa vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: Confírmase el auto de 15 de octubre de de 2010, proferido por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución No. 1122 de 10 de agosto de 1992 expedida por 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 7 de octubre de 2010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno 1484 de 2009. expedida por la Gerencia General y el Departamento de Relaciones Laborales de las Empresas Municipales de Cali - Emcali. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devúelvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO