CE-76001-23-31-000-2010-01288-02(2309-15)-2020

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / TRABAJADORES OFICIALES / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo Los conflictos que se refieran a la seguridad social de los servidores públicos vinculados a través de contrato de trabajo (trabajadores oficiales) y de los empleados del sector privado son competencia, de manera general, de la justicia ordinaria laboral, toda vez que el criterio de atribución de jurisdicción no está dado por la existencia de un acto administrativo que define la situación prestacional, sino por la forma jurídica de vinculación laboral, esto es, la existencia de una relación laboral contractual.No obstante, cabe advertir que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA : competencia de la jurisdicción contenciosa cuando actos relacionados con trabajadores oficiales en acción de lesividad,ver: Consejo Superior de la Judicatura (sala jurisdiccional disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00); M. P. Alejandro Meza Cardales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO

PROCESAL DEL TRABAJOARTÍCULO 2

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Improcedencia / CONVENCIÓN COLECTIVA - No aplicación

Para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1998 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño de otros empleos públicos sea homologable para tal fin. En el sub lite, se encuentra demostrado que el accionado desempeñó el cargo denominado «liquidador de tiempo» en calidad de empleado público entre el 17 de octubre de 1977 y el 31 de diciembre de 1996 (en el que fue inscrito en carrera administrativa a partir del 24 de septiembre de 1996), forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1° de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 2 de noviembre de 1997.Por consiguiente, como solo acumuló 10 meses y 2 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue reconocida por Emcali a través del acto administrativo demandado, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable .Ahora bien, se halla acreditado que el demandado se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio oficial (18 años, 9 meses y 23 días), razón por la cual es destinatario de la Ley 33

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL -Determinación Dado que a 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) al accionado le hacía falta un lapso menor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionado, su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para ello o durante todo el tiempo de trabajo, si este fuere superior, conforme al artículo 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-2333-00-2012-00572-011882-14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01

(4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO / MALA FEPrueba Para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01288-02(2309-15)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: CARLOS ROBERTO LÓPEZ FAJARDO Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-31-000-2010-01288-02 (2309-2015) Demandante : Empresas Municipales de Cali (Emcali)

Demandado : Carlos Roberto López Fajardo

Tema : Reconocimiento pensión de jubilación extralegal de trabajador oficial Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionante y demandada (ff. 221 a 230 y 231 a 235 c. ppal.) contra la sentencia de 17 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 73 a 97 c. ppal.). Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Carlos Roberto López Fajardo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 364 de 15 de abril de 1998, por la cual se reconoce una pensión de jubilación extralegal al demandado.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación conforme a la Ley 33 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero canceladas, desde cuando se profirió el acto antes mencionado hasta la sentencia que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, de acuerdo con el artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte actora que el demandado prestó sus

servicios a Emcali durante 20 años y su último empleo fue el de liquidador de tiempo, categoría 75, código 166-003, code 11600421. Que el 12 de diciembre de 1997, a través de Resolución 7742, del gerente general, se le aceptó al accionado la renuncia a su cargo; y por Resolución 364 de 15 de abril de 1998, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 11 de febrero de 1997, «[…] con 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con los beneficios de la Convención 1996-1998 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCali y SINTRAEMCali 01/01/1996 y 31/12/1998» (sic). Dice que «[…] la resolución que reconoció la pensión de jubilación al (la) demandado(a) y la fecha en que se reconoció este derecho, tenemos que el último cargo descrito en dicho acto administrativo servido a EMCALI por éste(a) se encuentra enmarcado dentro de la categoría de Empleado Público por las funciones desarrolladas». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1.º y 3.° de la 1 Folios 209 a 220 c. ppal. Ley 33 de 1985, 1.° de la Ley 62 de 1985, 2.° del Código Contencioso

Administrativo. En resumen, aduce que el demandado era un empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser reconocida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda. El accionado guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 139). 1.6 Medida cautelar (ff. 116 a 128 c. 2). Mediante providencia de 3 de marzo de 2011, esta subsección dispuso revocar el auto proferido el 24 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional legalmente autorizados». 1.7 La providencia apelada (ff. 209 a 220 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 17 de febrero de 2015, declaró de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción, se inhibió para decidir de fondo el asunto y dispuso enviar el proceso al juez laboral del circuito de Cali, al considerar que «[…] la Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, emitida por la Junta Directiva de EMCALI, por medio de la cual se clasifican los cargos de la entidad, señala que el cargo desempeñado por el demandado debe reputarse como trabajador oficial, ya que no se enlista el cargo de liquidador de tiempo como empleado público. En segundo lugar, […] se tiene que no siendo el cargo de Jefe

de Departamento un cargo de dirección o confianza, mucho menos puede ser considerado como tal el cargo de liquidador como empleado público, ya que éste es de inferior jerarquía frente [a] aquel». Para fundamentar esta decisión cita la providencia de 12 de noviembre de 2002 del Consejo de Estado, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 76001-23-31-000-1998-01011-01. 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 La parte demandada (ff. 221 a 230 c. ppal.). El accionado, por intermedio de apoderado, arguye que la sentencia de primera instancia «[…] desborda en la lógica en la parte considerativa al indicar que dentro del planteamiento argumentativo en los Alegatos De Conclusión presentados por […] la parte demandada, era el planteo que tal controversia correspondería a la Jurisdicción Ordinaria Laboral» (sic). Que si bien en sus alegatos de conclusión sostuvo que no se le podía catalogar como empleado público, de acuerdo con la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 y la sentencia del Consejo de Estado que precisó que el jefe de departamento comporta un trabajador oficial, lo que procedía en este caso era negar las pretensiones de la demanda, disponer la terminación del proceso a favor del accionado, ordenar el levantamiento de la medida cautelar y condenar a la actora en costas y al pago de los perjuicios causados (por la suspensión provisional decretada), pero el Tribunal en su lugar decidió inhibirse de fallar. 1.8.2 Entidad accionante (ff. 231 a 235 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación,

al estimar que «EMCALI EICE ESP, le reconoció al Señor CARLOS ROBERTO LÓPEZ FAJARDO, mediante Resolución No. 0364 del 15 de Abril de 1998, pensión vitalicia de jubilación., momento desde el cual, desaparece el vinculo laboral y/o contractual existente entre la hoy demandante y demandado, adquiriendo este ultimo el status de jubilado, razón por la cual todas las controversias que surjan entre las partes deben ser resueltas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa Articulo 82 del Código Contencioso Administrativo (Art. 104 Ley 1437 2011), obsérvese que el mismo no deja por fuera las controversias o conflictos originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, máxime cuando el Artículo 4 del Código del Trabajo, establece que las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública de cualquier orden y los servidores del Estado, no se rigen por dicho Código, sino por las Normas especiales que regulan dichas relaciones, y si la parte sustantiva no rige las relaciones entre el Estado y sus Servidores, (Art 1 Ley 1107 de 2006) No es procedente interpretar que la Jurisdicción Laboral es la competente para resolver las controversias presentadas entre las entidades de derecho Público y las personas a quienes dichas entidades están obligadas por mandato Constitucional y legal a pagar sus mesadas pensionales» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 19 de marzo de 2015 (f. 239 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de septiembre siguiente (f. 246 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación

personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de febrero de 2016 (f. 268 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último y el demandado. 2.1.1 Parte accionada (ff. 269 a 278 c. ppal.). El demandado, mediante apoderado, reitera los argumentos expuestos en su escrito de alzada. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 280 a 286 vuelto c. ppal.). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, es del criterio que se debe revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto «[…] podría aceptarse la tesis de la primera instancia, pero queda en duda la forma de vinculación, pues en la propia demanda se afirma que fue vinculado mediante acto legal y reglamentario y no se aportó como prueba en momento alguno un contrato de trabajo suscrito por EMCALI y el demandado […]». Que «[…] le asiste razón a la parte demandada cuando alega que tiene derecho a la pensión bajo las normas locales y los acuerdos convencionales debidamente refrendados por la Junta Directiva del Establecimiento Público de las Empresas Municipales de Cali, que establecieron beneficios extralegales sin consideración a

su irregularidad, pues estos se habían configurado legalmente, motivo por el cual las pretensiones de la entidad demandante no están llamadas a prosperar, máxime si conforme a las normas que definían la condición de trabajador oficial, coincidían con la situación laboral del accionado y ello le daba las atribuciones propias del trabajador afiliado a un sindicato y beneficio de una convención colectiva de trabajo».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala2 (i) determinar si se ajusta o no a derecho la decisión adoptada por el a quo al haber declarado de oficio la excepción de falta de jurisdicción, comoquiera que el último empleo del demandado lo ejerció en condición de trabajador oficial; y de no ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si resulta acorde al ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, al accionado le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985. 3.3 Excepción de falta de jurisdicción. El artículo 132 del CCA preceptúa que a los tribunales administrativos les corresponde el conocimiento de los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos

legales mensuales». Por su parte, el artículo 2 (numerales 1 y 4) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que «[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo» y «[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos», son competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». Luego de contrastar las anteriores disposiciones, puede colegirse que los conflictos que se refieran a la seguridad social de los servidores públicos vinculados a través de contrato de trabajo (trabajadores oficiales) y de los empleados del sector privado son competencia, de manera general, de la justicia ordinaria laboral, toda vez que el criterio de atribución de jurisdicción no está dado por la existencia de un acto administrativo que define la situación prestacional, sino por la forma jurídica de vinculación laboral, esto es, la existencia de una relación laboral contractual.No obstante, cabe advertir que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción

3. Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de 20204, esa Corporación sostuvo: Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción

Administrativa. Por consiguiente, comoquiera que la que formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe es la misma Administración, contra su propio acto, conforme al referido precedente, esta jurisdicción es competente para resolver el asunto litigioso de que trata la demanda, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, la Corporación se pronunciará sobre la legalidad del acto demandado. 3.4 Pensión de jubilación convencional. En punto a la resolución del segundo

problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el 3 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M. P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M. P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M. P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M. P. Magda Victoria Acosta Walteros. 4 Consejo Superior de la Judicatura (sala jurisdiccional disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00); M. P. Alejandro Meza Cardales. correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Marco normativo. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable. En efecto, mediante acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 27 a 50 c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1° de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: Artículo 28. Régimen legal de los trabajadores de las EPS: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este

Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada EPS precisarán qué actividades de dirección o confianza deberá ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1°), disposición que sirvió de soporte al precitado acuerdo. De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado

son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°). El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y

Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones. Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico "que fije la ley" (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.

Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental. Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones. Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta. Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado

que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada. Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene

que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de su