CE-76001-23-31-000-2010-01289-02(0700-12)-2012

PENSION DE JUBILACION - Normatividad legal / REGIMEN DE TRANSICIONRequisitos beneficiarios / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en norma territorial / CONVALIDACION - Derecho consolidado Teniendo en cuenta la jurisprudencia, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01289-02(0700-12)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: HUGO HERNANDO BRAVO QUINTANA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 29 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada

por Empresas Municipales de Cali, EMCALI, contra Hugo Hernando Bravo Quintana. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1920 de 25 de agosto de 1995 expedida por la Gerencia Administrativa de EMCALI, que reconoció a favor del señor Bravo Quintana, una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al demandado a reintegrar todas las sumas de dinero pagadas por concepto de mesada pensional desde la fecha de expedición del acto demandado, 25 de agosto de 1995, hasta la ejecutoria de la sentencia, con los intereses y ajustes monetarios de que trata el artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Bravo Quintana se vinculó a EMCALI el 16 de enero de 1975 y ocupó como último cargo el de técnico de Aguas Residuales categoría 073 del

Departamento de Control de Calidad, Gerencia de Acueducto y Alcantarillado. Antes de la vinculación del demandado, EMCALI suscribió Convención Colectiva con el sindicato de trabajadores que fue extendida al señor Bravo Quintana con el pretexto de que ostentaba la calidad de trabajador oficial cuando en realidad era empleado público. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, los efectos de las Convenciones Colectivas no pueden ser extendidas a los empleados públicos y mucho menos derivar beneficios en su favor. EMCALI, a través de la Resolución 1767 de 10 de abril de 1995, aceptó la renuncia al demandado del cargo de Técnico de Aguas Residuales con el fin de que entrara a gozar de la pensión de jubilación. A través de la Resolución 1920 de 19 de agosto de 1995, EMCALI le reconoció la pensión de jubilación al demandado en cuantía de $ 922.200, aplicando para el efecto normas proferidas por la entidad que exigen como requisitos pensionales 20 años de servicio y 50 de edad, con un “IBL de 90% y 75% según el caso”. El acto de reconocimiento pensional también se sustentó en lo dispuesto por la Resolución No. 0104 de 4 de octubre de 1983, según la cual la pensión se pagaría con el 90 % del promedio de los salarios y primas percibidas por el empleado en el último año de servicios; disposición que fue declarada nula. Al demandado se le reconoció la pensión con una edad inferior y un monto

superior a los legalmente establecidos (ley 33 de 1985). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19, literal e; Ley 33 de 1985, artículo 1 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467. CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado, por conducto de apoderado, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e innominada (fl. 143). El acto de reconocimiento pensional no viola el Código Sustantivo del Trabajo porque la fuente jurídica del derecho pensional es la Resolución No. 104 de 1983 proferida por la Junta Directiva y no las Convenciones Colectivas suscritas entre

EMCALI Y SINTRAEMCALI.

Si bien la Resolución No. 0104 de 4 de octubre de 1983, en la que se sustentó el acto de reconocimiento pensional, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 17 de enero de 1997, tal situación no afecta el derecho pensional del demandado porque su situación se consolidó y convalidó con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Luego de citar apartes de sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional concluyó que la pensión del demandado constituye un derecho adquirido que se convalidó con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 191 a 208). Respecto de las excepciones consideró que son medios de defensa que se confunden con el problema jurídico y por tanto deben ser analizadas con el fondo del asunto. Luego de citar las normas que rigen el derecho a la negociación colectiva, artículos 55 de la Constitución Política y 414 y 416 del C.S.T., concluyó que los empleados públicos gozan de libertad sindical pero no pueden suscribir pliego de peticiones ni convenciones colectivas de trabajo. Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 416 del C.S.T. al indicar que los sindicatos de empleados públicos deben acudir a otros medios que garanticen la concertación de sus condiciones de trabajo. En este caso, el demandado ostentó la calidad de empleado público y en tal sentido el régimen salarial y prestacional aplicable es el fijado por el Congreso de la República a través de un Ley. Luego de transcribir apartes de una sentencia del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 concluyó que las Convenciones Colectivas “no son disposiciones municipales ni departamentales” y por ende, las pensiones reconocidas con base en éstas no se consideran convalidadas. Como la entidad demandante citó como violada la Ley 33 de 1985, el A quo consideró que al demandado le resulta aplicable dicha normativa y por ello, ordenó reliquidar la pensión a partir del 11 de abril de 2000. No resulta procedente la devolución de las sumas pagadas como consecuencia

del acto administrativo demandado porque la entidad no desvirtuó la presunción de buena fe del señor Bravo Quintero y por ende es EMCALI quien debe pagar las consecuencias. EL RECURSO El demandado, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 209). Manifestó su inconformidad diciendo que el A quo interpretó erróneamente la situación del señor Bravo Quintana porque el derecho pensional no se sustentó en una Convención Colectiva sino en la Resolución No. 104 de 1983. En tal sentido, la pensión de jubilación extralegal reconocida a favor del demandado está convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 porque el derecho se sustentó en disposiciones proferidas por una entidad descentralizada del orden Municipal. Para sustentar su inconformidad citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado en las que se convalidaron derechos pensionales sustentados en Convenciones Colectivas en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la Resolución No. 1920 de 25 de agosto de 1995, por medio de la cual EMCALI reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Hugo Hernando Bravo Quintana aplicando los Reglamentos de esa entidad, se ajusta o no a la legalidad. ACTO ACUSADO Resolución No. 1920 de 25 de agosto de 1995, expedida por el Gerente Administrativo del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, EMCALI, que reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Bravo

Quintana a partir del 10 de abril de 1995, en cuantía de $922.200, equivalentes al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio (fl.10). Para el efecto, tuvo en cuenta que el demandado nació el 11 de abril de 1945 y prestó su servicio en Emcali desde el 16 de enero de 1975 hasta el 10 de abril de

1995. El reconocimiento pensional se sustentó en la Resolución No. 0104 de 4 de octubre de 1983, artículo 4, numeral 3 aplicable a los empleados públicos, y en los reglamentos vigentes del Establecimiento Público.

En el artículo segundo del acto de reconocimiento pensional, se determinó lo siguiente: “Cuando el Instituto de los Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que se encuentre reconociendo EMCALI”. DE LO PROBADO EN EL PROCESO El señor Hugo Hernando Bravo Quintana, nació el 12 de abril de 1945 (fl.105). Por Resolución No. 1767 de 6 de abril de 1995, el Gerente General de Emcali, aceptó la renuncia presentada por el demandado al cargo de Técnico de Aguas Residuales, categoría 073, a partir del 10 de abril de ese año (fl. 9). A través de la Resolución No. 009996 de 2005 (sic), el ISS reconoció una pensión de vejez a favor del señor Bravo Quintana, a partir del 11 de abril de 2005, en cuantía de $2.491.538. Para el efecto tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo

049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y las 1551 semanas cotizadas por el demandado (fl.115). Naturaleza jurídica de EMCALI De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 50 de 25 de noviembre de 1961 proferido por el Concejo Municipal de Cali; Emcali es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio. La entidad fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Municipio a través del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, expedido con posterioridad al acto demandado (fl.26). ANÁLISIS DE LA SALA Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La Constitución Política de 1991 no otorga a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, sólo el Congreso de la República puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos1, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia. Además de lo anterior, la Ley 4ª de 1992, en los artículos 10 y 12 dispone lo siguiente: "ARTICULO 10. Todo régimen salarial o prestacional que se 1 Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”. ARTICULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley2”. De lo anterior se concluye que el régimen pensional de los empleados públicos de las entidades territoriales y establecimientos públicos como EMCALI, es una

atribución exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local. A pesar de lo anterior, EMCALI sustentó el reconocimiento pensional del demandado con base en disposiciones proferidas por ese establecimiento público, que disponen lo siguiente: Régimen pensional establecido por EMCALI Por Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983, la Junta Directiva del Establecimiento Público de Empresa Municipales de Cali, EMCALI, aclaró los beneficios extralegales para los empleados públicos, en el siguiente sentido (fl.14): “ARTICULO SEGUNDO. Todos los Empleados Públicos cobijados con esta Resolución disfrutarán de los Beneficios y Prestaciones extralegales vigentes en EMCALI hasta la fecha, con excepción de la Jubilación a quienes hayan laborado en forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en EMCALI y con 47 años de edad, como mínimo. ARTICULO CUARTO. Con retroactividad al 1 de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…)

3. Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios. […].” 2 Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es

el dispuesto para los empleados de la Rama Ejecutiva. En aplicación del régimen citado, EMCALI, reconoció la pensión de jubilación del demandado a partir del 1 de abril de 1995, fecha en que cumplió 50 años de edad y reunió 20 años y 2 meses de servicio (fl. 10). En este punto, es del caso reiterar que la facultad de reglamentar el régimen pensional de los empleados de las entidades del orden territorial es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que estas entidades están en la obligación de acudir a las normas legales que regulan la materia. A pesar de lo anterior, el demandado en el recurso de apelación solicitó la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para mantener su situación pensional en los términos en que fue reconocida. En tal sentido, procede la Sala al estudio de esa normatividad de la siguiente manera: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia por constituir derechos adquiridos que deben ser respetados. La Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma en cita excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones: “(…) Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales. En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión "o cumplan dentro de los dos años

siguientes", la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. …”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos. Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de octubre de 2010, Exp. No. 1484-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, manifestó lo siguiente: “En la Sentencia C410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la

declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. (…)”. En este orden de ideas, como al demandado le fue reconocida la pensión a partir del 10 de abril de 1995, es decir, dentro del límite temporal establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1997), su situación debe entenderse convalidada de acuerdo con lo dispuesto en dicha normativa y por tanto, la pensión de jubilación reconocida conforme a la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, debe mantenerse en los mismos términos. Ahora bien, como el acto demandado fue suspendido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, mediante auto de 28 de abril de 2011, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24 de agosto de 2010

proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se ordenará pagar al señor Bravo Quintero, las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de dicha orden. Las sumas deberán ser ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., de conformidad con la siguiente fórmula: Indice final R= Rh x ----------------- Indice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por las razones expuestas, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda debe ser revocado para en su lugar negarlas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la sentencia de 29 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones incoadas por Empresas Municipales de Cali, EMCALI, contra el

señor Hugo Hernando Bravo Quintana.

En su lugar se dispone:

2. Niéganse las súplicas de la demanda.

3. Ordénase a Empresas Municipales de Cali, EMCALI, pagar al señor Hugo Hernando Bravo Quintana las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de la orden de suspensión provisional en los términos descritos en la parte

considerativa de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ