CE-76001-23-31-000-2010-01290-01(0064-11)-2014

SUSPENSION PROVISIONAL - Criterio del Consejo de Estado / SUSPENSION PROVISIONAL - Requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del exámen realizado en el fallo / INTERPRETACION DE NORMAS - Requisitos exigentes / PENSION DE JUBILACION - Convalidación El criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.”. En el mismo sentido considera la Sala que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de

normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01290-01(0064-11)

Actor: EMCALI EICE E.S.P.

Demandado: JOSE FERNELY LARRAHONDO LASSO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de septiembre de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 94 del 20 de febrero de 1996 y 1754 del 28 de diciembre de 1998 expedidas por la Gerencia Administrativa de las Empresas Municipales de Cali, que reconocieron y reajustaron la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor José Fernely

Larrahondo Lasso. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las Empresas Municipales de Cali, “EMCALI EICE ESP”, solicitaron ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 94 del 20

de febrero de 1996 y 1754 del 28 de diciembre de 1998, por medio de las cuales fue reconocida y reajustada la pensión de jubilación del señor José Fernely Larrahondo Lasso, en cuantía correspondiente al 90% del ingreso base de liquidación, en tanto se aplicó el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución No. 104 del 4 de octubre de 19831, proferida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, la entidad demandante afirmó que el accionado al haber sido un empleado público no podía reconocérsele una pensión de jubilación en un porcentaje del 90% del promedio de salarios y primas devengadas en el último año de servicios, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece un tope del 75%, por lo que se violó la norma vigente al momento de reconocer la pensión de jubilación. Agregó que la Resolución No. 104 del 4 de octubre de 1983, norma que sirvió de fundamento para expedir el acto administrativo demandado, fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia No. 11697 del 17 de 1 “ARTÍCULO CUARTO Con retroactividad al 1° de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…) 3.- Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos en la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el promedio de los salarios y primas de

toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios.” febrero de 1997; de manera que en criterio de la entidad demandante las resoluciones demandadas perdieron su fuerza ejecutoria por decaimiento (fl. 85). EL AUTO APELADO Mediante auto del 21 de septiembre de 2010, visible a folios 95 a 99, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas que reconocieron y reajustaron la pensión de jubilación del demandado, por considerar que no se configuró lo previsto en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la medida cautelar. EL RECURSO Las Empresas Municipales de Cali EICE, interponen recurso de apelación contra el auto del 21 de septiembre de 2010, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, al manifestar que: -Los actos acusados deben ser suspendidos porque se configuró la figura del decaimiento del acto administrativo y porque el reconocimiento pensional desconoce la normatividad superior. -La Resolución 104 de 1983 que sirvió de fundamento para expedir el acto de reconocimiento pensional fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11697 del 17 de febrero de 1997, de manera que se configuró el decaimiento del acto administrativo, ya que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación (num. 2, art. 66 del CCA). -Las resoluciones demandadas sobrepasan los límites constitucionales y legales,

pues a los empleados públicos, no se les pueden reconocer derechos pensionales basados en convenciones colectivas, sino que al demandado debió aplicarse la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Así, la suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta. A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 2. En el mismo sentido considera la Sala que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto

acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos 2 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00. de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. Ahora bien, en el presente caso se trata de decidir si se revoca el auto del 21 de septiembre de 2010 mediante el cual el Tribunal denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 94 del 20 de febrero de 1996 y 1754 del 28 de diciembre de 1998, mediante las cuales EMCALI le reconoció y reajustó la pensión de jubilación al demandado. Al respecto observa la Sala que el accionado se vinculó como empleado público a la entidad demandante desde el 19 de septiembre de 1977 hasta el 12 de julio de 1995 y acreditó aportes por 5 años3 con otras entidades; se destaca igualmente que le fue reconocida pensión de jubilación con fundamento en el numeral 3 del

artículo 4 de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali. Expuesto lo anterior se precisa que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que se deben convalidar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la vigencia de la misma ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS

POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales 3 Del 4 de agosto de 1969 al 31 de diciembre de 1974 y del 25 de febrero de 1975 al 9 de mayo de 1976. o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes 4 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley”. (Negrilla fuera de texto). El citado artículo permite mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia el Sistema

General de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. En este orden de ideas observa la Sala que el artículo mencionado eventualmente podría ser aplicado al señor José Fernelly Larrahondo Lasso debido a que su situación jurídica pensional se encontraba consolidada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la medida cautelar denegada por el a quo debe ser confirmada toda vez que de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables a la parte accionada, no se establece la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión. 4 Aparte subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. MP: Dr. Hernando Herrera Vergara. Corolario de lo anterior, habrá en consecuencia de confirmarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 21 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 94 del 20 de febrero de 1996 y 1754 del 28 de diciembre de 1998 expedidas por la Gerencia Administrativa de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN (E)

Relatoría: JORM/Lmr.