CE-76001-23-31-000-2010-01343-01(1712-12)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / SITUACION DEFINIDA - Derecho pensional El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (16 de noviembre de 1989) su situación se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01343-01(1712-12)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: EMCALI EICE ESP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 13 de diciembre de 2010 proferido por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado. ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de las Resoluciones 049 del 5 de febrero de 1990 expedida por el Gerente General y el Jefe del Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI y 000124 del 25 de enero de 2001 expedida por el Gerente de Recursos Humanos de la misma entidad, por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Francisco Diago Vargas (Q.E.P.D.) y se le sustituyó a la señora María Fabiola Paredes de Diago, respectivamente. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 16 de noviembre de 1989 hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 13 de diciembre de 2010 recurso de apelación admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente: La alegada vulneración de normatividad de orden superior no se aprecia de forma evidente, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en

el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. En consecuencia, no es procedente el decreto de la suspensión, cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto con la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RAZONES DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso de recurso de apelación contra el auto del Tribunal, por las siguientes razones: La Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Francisco Diago Vargas (Q.E.P.D.) tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El señor Francisco Diago Vargas (Q.E.P.D.) no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación, en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

En el asunto en estudio, expone el recurrente que el régimen aplicable al señor Francisco Diago Vargas (Q.E.P.D.) es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva de trabajo de 1983. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El señor Francisco Diago Vargas (Q.E.P.D.) accedió a la pensión con una edad de 50 años (nació el 10 de octubre de 1939), y un tiempo de servicio de 29 años 01 mes y 29 días, pues ingresó a laborar a EMCALI el 17 de septiembre de 1960, siendo reconocida su pensión mediante Resolución 049 del 5 de febrero de 1990, con 50 años y con un monto del 90% del salario promedio base del último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1983 a partir del 16 de noviembre de 1989. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (16 de noviembre de 1989) su situación se encontraba definida, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reconoce la validez de las prestaciones definidas con anterioridad a

la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Articulo 146.- “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica del actor conforme a la norma trascrita, continúa vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 13 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resoluciones 049 del 5 de febrero de 1990 y 000124 del 25 de enero de 2001. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO