CE-76001-23-31-000-2010-01348-01(2476-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión de jubilación. Convención colectiva. Monto pensional Como al demandado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no el 90% como lo dispuso la Resolución No. 0450 de 15 de Abril de

1999. De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al señor Edgar Trujillo Montoya, en virtud del acto acusado, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

NOTA DE REALTORIA: En el mismo sentido ver sentencia proferida en el expediente 2303-10

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01348-01(2476-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: EDGAR TRUJILLO MONTOYA Apelación Interlocutorio – Suspensión Provisional Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 6° del auto de 2 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la nulidad de la Resolución No. 0450 de 15 de abril de 1999, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Edgar Trujillo Montoya. EL AUTO APELADO Mediante auto de 2 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional solicitada; por considerar que el quebranto alegado se apoya en circunstancias que merecen dilucidarse en la correspondiente oportunidad procesal. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su

revocatoria. Argumentó que el señor Edgar Trujillo Montoya se desempeñaba como empleado público al servicio de EMCALI y sus funciones siempre correspondieron a esta categoría de servidor público, es decir que no ostentó la condición de trabajador oficial. En este orden de ideas, el demandado no estaba en posibilidad de beneficiarse de la convención colectiva vigente en la Empresa accionante al momento de efectuarse el reconocimiento pensional, a través de la Resolución No. 0450 de 15 de abril de 1999, en cuantía del 90% del promedio del último salario, incluyendo factores salariales extralegales. Con fundamento en lo anterior, y en consonancia con el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992, se concluye que la norma que rige la situación pensional del demandado es la Ley 33 de 1985, es decir que la prestación se reconoce al acreditar 20 años de servicio y 55 de edad, en un monto del 75% del salario promedio, incluyendo únicamente factores legales y no convencionales. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 6° del auto de 2 de septiembre de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos

mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para desvirtuar una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión

provisional de los actos demandados. En cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establecen la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. El régimen salarial y prestacional para los empleados públicos lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes territoriales. Ahora bien, como al demandado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante

el último año de servicio y no el 90% como lo dispuso la Resolución No. 0450 de 15 de Abril de 1999 (fls. 16 a 19). De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al señor Edgar Trujillo Montoya, en virtud del acto acusado, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser revocada para, en su lugar, decretarse y así evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación, por fuera del tope legal establecido. Finalmente, la Sala precisa que como la Resolución No. 0450 de 15 de abril de 1999, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Edgar Trujillo Montoya, fue expedida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo hasta esa fecha le fue reconocido el estatus pensional, por lo tanto, la situación jurídica del demandado no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE:

SE REVOCA el numeral 6° del auto de 2 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 0450 de 15 de abril de 1999, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI. En su lugar, se dispone: SE DECRETA EN FORMA PARCIAL la suspensión provisional de dicho acto, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al señor Edgar Trujillo Montoya, en lo que exceda el 75% del valor de la mesada pensional, sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Se le reconoce personería a la abogada Myriam Pava Sierra identificada con C.C. No. 31.238.078 de Cali y T.P. No. 14.596 del C.S. de la J., como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos, conferidos en el poder obrante a folio 106 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

NLMD