CE-76001-23-31-000-2010-01353-01(1021-11)A-2011

INCIDENTE DE NULIDAD - Causal no invocada Al analizar la petición de nulidad frente a las normas transcritas, se observa que el apoderado del demandado, no cumplió lo establecido en el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, pues, invocó causales de nulidad pero no “los hechos en que se fundamenta”. Su propósito, antes que demostrar una irregularidad procesal que afecte la validez de la actuación surtida, es evitar el trámite en esta instancia, ante el hecho de la revocatoria de la decisión de A-quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01353-01(1021-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE

Demandado: LUIS ARTURO TAMAYO LOAIZA Referencia: INCIDENTE DE NULIDAD Decide la Sala el incidente de nulidad interpuesto por la parte demandada contra el auto de 19 de mayo de 2011 proferido por esta Subsección, mediante el cual revocó el auto de 23 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que admitió la demanda, en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la apoderada

judicial de EMCALI - EICE - ESP, pretende la nulidad de la Resolución No. 0747 de 12 de mayo de 1999 proferida por el Gerente General de la entidad mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al demandado LUIS ARTURO TAMAYO

LOAIZA.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se decrete la cesación de los efectos del acto desde la fecha de su expedición o, en subsidio, desde la suspensión provisional o el fallo definitivo, y ordenarle al demandante reintegrar el valor de las mesadas reconocidas, junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios; dando aplicación a los artículos 176 y 178 del C.C.A. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 23 de agosto de 2010 admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado (fls. 89 a 91). Ante la anterior decisión el apoderado judicial de EMCALI interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por auto de 29 de octubre de 2010, proferido por el A-quo (fls.99 y 100). Este Despacho mediante autos de 19 de mayo y 16 de julio de 2011 revocó el auto de 23 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional del acto acusado, y corrió traslado de la solicitud de nulidad, respectivamente (fls. 104 - 115 y 151). De la solicitud de nulidad. El apoderado de la parte demandada, solicita que se declare la nulidad del auto de 19 de mayo de 2011 proferido por esta Subsección; porque a su juicio la

Jurisdicción Contencioso Administrativa carece de competencia para conocer y tramitar el presente proceso por falta de competencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 712 de 2001, artículo 2, por lo que se generó la nulidad del los ordinales 1º y 2º del artículo 140 del C.P.C. En consecuencia, asuntos como el debatido son del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. Análisis. En relación con el asunto materia de análisis, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo prevé que serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho Estatuto.1 El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó modificado por el artículo 1°, numeral 80 de Decreto N° 2282 de 1989, dispone: “ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para

pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes.

Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando 1 El Decreto N° 2282 de 1989 cambió la numeración de los artículos 152, 153 y 154, los cuales corresponden a los artículos 140, 141 y 142 del Código de Procedimiento Civil vigente. la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece”. Por su parte, el artículo 142 ibídem preceptúa:

“ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. ….” Y el artículo 143 de la misma normatividad prevé: “ARTÍCULO 143. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. “… La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior. …”. (Subrayas y negrillas fuera del texto). Al analizar la petición de nulidad frente a las normas transcritas, se observa que el apoderado del demandado, no cumplió lo establecido en el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, pues, invocó causales de nulidad pero no “los hechos en que se fundamenta”. Su propósito, antes que demostrar una irregularidad procesal que afecte la validez de la actuación surtida, es evitar el trámite en esta instancia, ante el hecho de la revocatoria de la decisión de A-quo. Aceptando en gracia de discusión que se dio cumplimiento a los requisitos exigidos por la Ley Procesal, la argumentación del incidentista tampoco es de recibo, por lo siguiente: El artículo 2°, numeral 4° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 del 5 de diciembre de 2001, dispone que la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de Seguridad Social, conoce de los conflictos relacionados con el Sistema de

Seguridad Social Integral que surjan entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, sin importar la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Como en este caso la controversia no se relaciona con la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, pues, se trata de una pensión ordinaria reconocida a un empleado público no vinculado por contrato de trabajo, la competencia se rige por las reglas específicas que regulan las prestaciones de los servidores públicos. El hecho de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad el Sistema General de Seguridad Social constituyéndose en normatividad integradora de toda la seguridad social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas Jurisdicciones, porque las controversias de los empleados públicos deben, salvo norma expresa en contrario, ser definidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Ley 712 de 2001 tampoco es aplicable al sub lite, ya que, tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluídos de su aplicación por no hacer parte del Sistema de Seguridad Social Integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. Al respecto, esta Sección, en sentencia de 30 de abril de 2003, Exp.

No.0581-02, Actora: DOLORES MARIA (LOLA) DE LA CRUZ DE PASTRANA,

Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, expresó: “DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA … Según las voces del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo,

modificado por la Ley 362 de l997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados. La ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten. En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el

sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso, en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en

rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. …”. Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer del presente asunto, como quiera que se trata de un conflicto jurídico sobre prestaciones sociales de un empleado público. Se concluye que la petición de nulidad no está llamada a prosperar y así habrá de negarse, no sin antes prevenir al peticionario que el planteamiento de nulidades como la que propuso, solo ocasiona demoras injustificadas en el cumplimiento de las providencias judiciales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: NIÉGASE el incidente de nulidad interpuesto por la parte demandada contra el auto de 19 de mayo de 2011 proferido por esta Subsección, mediante el cual revocó el auto de 23 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que admitió la demanda, en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: AJSD/Lmr.