CE-76001-23-31-000-2010-01353-02(3406-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL

TERRITORIAL CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Improcedencia La Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1° de enero de 1997. De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la Convención Colectiva de Trabajo 19961998 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño de otros empleos públicos sea homologable para tal fin. En el sub lite, se encuentra demostrado que el accionado desempeñó el cargo denominado «Jefe Sección Transportes» en calidad de empleado público desde el 5 de octubre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1° de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 15 de diciembre de

1998. Por consiguiente, como solo acumuló 1 año, 11 meses y 15 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue reconocida por Emcali a través del acto administrativo demandado, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5

RESTITUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS POR CONCEPTO DE PENSIÓN EXTRALEGAL SIN TENER DERECHO A ELLA – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe del particular / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que no le asiste razón a la accionante para acceder a dicha súplica, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar este para conseguir el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Emcali no acreditó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado. Lo anterior, dado que no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del

reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro del expediente, contrario sensu, se colige que el demandado, al presentar su renuncia con el fin de acogerse al beneficio de la pensión de jubilación extralegal (f. 9), actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, (i) declarará la nulidad parcial de la Resolución 747 de 12 de mayo de 1999, (ii) ordenará reliquidar y pagar la pensión de jubilación del accionado de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de mayo de 2003, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus jurídico de pensionado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, o durante todo el tiempo de trabajo, si este fuere superior, conforme al artículo 36 (inciso tercero) ibidem, con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), y (iii) negará las demás pretensiones

de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01353-02(3406-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: LUIS ARTURO TAMAYO LOAIZA Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-31-000-2010-01353-02 (3406-2017) Demandante : Empresas Municipales de Cali (Emcali) Demandado : Luis Arturo Tamayo Loaiza Tema : Reconocimiento pensión de jubilación extralegal de trabajador oficial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 310 a 314 c. ppal.) contra la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1 Folios 303 a 309 vuelto c. ppal. 1.1 Acción (ff. 59 a 81 c. ppal.). Empresas Municipales de Cali (Emcali), por

intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Luis Arturo Tamayo Loaiza, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 747 de 12 de mayo de 1999, por la cual se reconoce una pensión de jubilación extralegal al demandado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación conforme a la Ley 33 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero canceladas, desde cuando se profirió el acto antes mencionado hasta la sentencia que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, de acuerdo con el artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte actora que el demandado prestó sus servicios a Emcali durante «20 años, 5 meses y 3 días» y su último empleo fue el de «jefe sección transportes». Que el 2 de diciembre de 1998, a través de Resolución DAF-191, se le aceptó al accionado la renuncia a su cargo, a partir del 15 de los mismos mes y año; y por Resolución 747 de 12 de mayo de 1999, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 15 de diciembre de 1998, «[…] con 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio, de

conformidad con los beneficios de la Convención 1996-1998». Dice que «[…] la resolución que reconoció la pensión de jubilación al (la) demandado(a) y la fecha en que se reconoció este derecho, tenemos que el último cargo descrito en dicho acto administrativo servido a EMCALI por éste(a) se encuentra enmarcado dentro de la categoría de Empleado Público por las funciones desarrolladas». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1.º y 3.° de la Ley 33 de 1985, 1.° de la Ley 62 de 1985 y 2.° del Código Contencioso Administrativo. En resumen, aduce que el demandado era un empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser reconocida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 182 a 198). El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la convención colectiva sí le resultaba aplicable, habida cuenta de que Emcali cambió de naturaleza jurídica a partir del 1° de enero de 1997 y, desde ese momento, la generalidad de servidores de la entidad deben considerarse trabajadores oficiales, a excepción de aquellos que fueron clasificados como

empleados públicos a través de Resolución GG7447 de 24 de noviembre de 1997, dentro de los cuales no se encuentra el de «jefe de sección transportes», que desempeñaba. Agrega que «[…] no existe el más mínimo indicio de que […] hubiere obtenido su pensión a través de actos fraudulentos» y siempre ha actuado de buena fe. 1.6 Medida cautelar (ff. 104 a 115 c. ppal.). Mediante providencia de 19 de mayo de 2011, esta subsección revocó el auto proferido el 23 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional legalmente autorizados». 1.7 La providencia apelada (ff. 303 a 309 vuelto c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 22 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor LUIS ARTURO TAMAYO LOAIZA, se efectuó conforme a una convención colectiva al desempeñar un cargo catalogado de trabajador oficial “Jefe de Sección”, por no haber sido enlistado como empleo público dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE ESP y al no haberse probado por parte de la entidad demandante que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección confianza y manejo, no es viable excluirla de la calificación de los servidores que en virtud de la ley

prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado y cuya naturaleza es de trabajadores oficiales» (sic para toda la cita). 1.8 El recurso de apelación (ff. 310 a 314 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «la calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de las Empresas Municipales de Cali y particularmente del señor LUIS ARTURO TAMAYO, era de empleados públicos» (sic), quienes no pueden «[…] beneficiarse con prebendas contenidas en convención colectiva alguna». Insistió en que el accionado «[…] tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la [L]ey 33 de 1985 y normas concordantes» y que el «tope máximo» de su pensión es del 75%, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones del libelo introductorio.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de julio de 2017 (f. 317 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre siguiente (f. 231 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con auto de 28 de mayo de 2018 (f. 323 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionado, para reiterar lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda (ff. 324 a 328).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Asimismo, cabe precisar que si bien es cierto se advirtió la presunta condición de trabajador oficial del demandado, también lo es que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha determinado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción2. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del accionado con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, al demandado le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo aduce la parte actora. 2 Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de 2020 (expediente: 110010102000202000200 00), con

ponencia del magistrado Alejandro Meza Cardales, esa Corporación indicó: «Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa». En el mismo sentido, pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M.P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M.P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable. En efecto, mediante acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 24 a 35 c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1° de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: Artículo 28. Régimen legal de los trabajadores de las EPS: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada EPS precisarán qué actividades de dirección o confianza deberá ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios

públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1°), disposición que sirvió de soporte al precitado acuerdo. De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°). El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado

inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al

inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones. Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico "que fije la ley" (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales. Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los

primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental. Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones. Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta. Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso

2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada. Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello,

además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo. En virtud de lo anotado, por medio de Resolución 90 de 24 de noviembre de 1997, el gerente de Emcali clasificó sus servidores, así: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación:

GERENTE

GERENTE DE ÁREA

SECRETARIO EJECUTIVO

SECRETARIO TÉCNICO

DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA

DIRECTOR JURÍDICO

DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO

DIRECTOR DE ECONOMÍA

COORDINADOR DE UNIDAD

JEFE DE DEPARTAMENTO

ANALISTA DE SEGURIDAD

Por consiguiente, la Sala destaca que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali, los empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 1° de enero de 1997, lo que implicó el cambio de prerrogativas y régimen laboral que les permitió, entre otras cosas, celebrar convenciones colectivas de trabajo con su empleador. Ahora bien, tratándose de los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que dice relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali) y la aludida entidad fue celebrada convención colectiva de trabajo el 23 de diciembre de 1995, vigente entre 1996 y 1998, en la que fue pactado lo siguiente: ARTÍCULO 103. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI, jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años. […] ARTÍCULO 109. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar en EMCALI a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras

entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio. […]

ARTÍCULO 110. JUBILACIÓN A PARTIR DE 1994

Las personas que se vinculen a EMCALI, en cargos de trabajadores oficiales a partir del 1 de enero de 1994, se jubilarán cuando hayan prestado sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta y cinco años (55) de edad con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de este tipo de cláusulas convencionales, en orden a establecer si tales condiciones más favorables de jubilación son aplicables para el personal que acumule el tiempo de servicio allí pactado únicamente en condición de trabajador oficial o si, por el contrario, es factible reunir tal lapso con vinculaciones en calidad de empleado público y trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica de Emcali. Sobre este tema, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 20194, sostuvo: En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 19992000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003. Al respecto, se señala que dicha

pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: “ARTÍCULO 98. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.” ARTÍCULO 104. Cuantía de la Pensión 4 Expediente 7600123-31-000-2010-01327-02 (2586-15), C. P. Dr. César Palomino Cortés. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengada (sic) por el trabajador en el último año de servicios. (…)”. En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa co