CE-76001-23-31-000-2010-01356-01(0379-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01356-01(0379-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI ESP Demandado: FANNY BEATRIZ MARMOLEJO FIGUEROA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto de 3 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

DEMANDA EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 1490 de 19 de diciembre de 2007, expedida por el Gerente de General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, hoy EMCALI EICE ESP, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, en un porcentaje superior al 75% de los factores autorizados por la ley. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación, el pago y reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali EMCALI de todas

las sumas pagadas desde el momento en que se profirió el acto demandado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare su nulidad, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del C. C. A. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La apoderada de la entidad demandante manifestó que la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa se vinculó a EMCALI para obtener el beneficio de la pensión, ya que al ingresar a laborar a esa entidad ya contaba con 20 años de servicio y dicho reconocimiento pensional se debió hacer por parte de la caja de previsión o fondo donde se acumuló ese tiempo. La demandada prestó sus servicios al Estado en las siguientes entidades: al ISS del 1º de abril de 1970 al 29 de mayo de 1974, al Municipio de Cali del 1º de marzo de 1976 al 19 de julio de 2000 y EMCALI del 1º de noviembre de 2006 al 16 de diciembre de 2007. El acto administrativo que reconoció el derecho pensional concedió dicho derecho por fuera de la Ley, ya que EMCALI reconoció la pensión sin tener competencia para ello, porque como se manifestó anteriormente la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa cumplió los 20 años de servicio por fuera de EMCALI, ya que trabajó en esa entidad sólo un año y quince días previos al reconocimiento de la pensión. Concluye que EMCALI no aplicó lo establecido en el numeral 3º del Decreto 2527 de 2000, el cual establece que el reconocimiento de la pensión será a cargo del fondo o caja de previsión en la cual se contaren las cotizaciones requeridas.

En cuanto a las convenciones colectivas como acuerdos laborales, proferidas por las autoridades de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, no pueden extender beneficios más allá de la legislación en materia de salarios y prestaciones sociales. Para ello trae a colación la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 10º dispone: “Todo régimen salarial o Prestacional que se establezca contraviniendo disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto jurídico y no creará derechos adquiridos”. Concluye que es ostensible la inconstitucionalidad, ilegalidad y perjuicios causados por el acto demandado y por ende la procedencia de la suspensión provisional. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 3 de septiembre de 2010, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Manifestó que al realizar el respectivo estudio entre el acto acusado y las normas superiores, no se evidencia la violación endilgada por la entidad demandante. Que además, es necesario efectuar un análisis de fondo de la norma supuestamente violada, lo cual no es propio de esta etapa procesal sino del momento de dictar la correspondiente sentencia. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído. Reiteró lo manifestado en la solicitud de suspensión provisional. Para resolver, se CONSIDERA Conforme lo establecido en el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el

auto de 3 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C. C. A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia el de apelación”. La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición. En el asunto de la referencia se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No. 1490 de 19 de diciembre de 2007, expedida por la Gerencia General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, hoy EMCALI EICE ESP, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa. El acto administrativo cuya suspensión se pretende, reconoció una pensión de jubilación de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la apoderada de la

entidad demandante solicita la suspensión de la referida resolución, bajo el argumento de que la pensionada cumplió los requisitos de la pensión antes de ingresar a EMCALI, por lo que no le correspondía a esta entidad pagar dicha prestación, sino al Fondo o Caja de Previsión en la cual se “contaren con las cotizaciones requeridas … aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema pensional de pensiones” como lo dispone el decreto 2527 de 2000. Así las cosas, es necesario realizar un estudio de fondo que va más allá de la simple confrontación directa que impide que proceda la medida provisional. En consecuencia, para establecer si con la expedición de la Resolución acusada se trasgredieron las normas que se citan como vulneradas debe realizarse un análisis propio de la decisión de mérito, lo cual excede los límites de la medida provisional deprecada. En este orden de ideas, el auto que negó la medida cautelar deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE CONFÍRMASE el numeral 2º de la providencia del 3 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la suspensión provisional solicitada. Se reconoce personería a la abogada Luz Regina Jiménez Pimentel, como apoderada de la parte demandada, conforme al poder obrante a folio 101 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.