CE-76001-23-31-000-2010-01358-01(2359-13)-2014

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en convención colectiva / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Estudio de fondo en la sentencia Examinada la solicitud de suspensión provisional, se observa que no cumple los presupuestos señalados, pues la demandante solicita el decreto de la medida con fundamento en que las resoluciones objeto de demanda se expidieron contrariando normas constitucionales, en síntesis, porque el señor Varela Canaval, al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación estaba vinculado como empleado público y no como trabajador oficial, no obstante se efectuó el reconocimiento con base en una convención colectiva aplicable únicamente a trabajadores oficiales. En el presente asunto, dados los fundamentos de la demandante, para llegar a una decisión respecto de la vulneración alegada, es necesario un análisis de fondo de los actos acusados, de la calidad de empleado que ostentaba el causante al momento del reconocimiento pensional, y de la normatividad aplicable para establecer si era beneficiario o no de la convención colectiva.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01358-01(2359-13)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: BLANCA NELLY MARIÑO DE CANAVAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010) proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se negó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 1885 de 1981 y 4522 de

2004. ANTECEDENTES Las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandaron del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 1885 de 15 de diciembre de 1981, expedida por el Gerente General de ese Establecimiento Público, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al señor Eusebio Varela Canaval, y de la Resolución No. 4522 de 13 de agosto de 2004, expedida por el Gerente del Área Administrativa de la misma entidad, que sustituyó la anterior a la señora Blanca Nelly Mariño de Canaval. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la reliquidación de la pensión, conforme a las normas legales, el pago y reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE - ESP, de todas las sumas de dinero pagadas desde el momento en que se reconoció la pensión de jubilación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que

ponga fin al proceso. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La apoderada de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE - ESP, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con base en las siguientes razones: La competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República por disposición de la Constitución Política. La pensión que fue reconocida y que se solicita suspender, fue reconocida con fundamento en una Convención Colectiva vigente para el año de reconocimiento. Por el ser el pensionado un funcionario público, no podía suscribir, ni beneficiarse de convenciones colectivas, es decir, que los actos que la reconocen vulneran los preceptos contenidos en la Ley 33 de 1985 que establece condiciones específicas de edad y monto de la pensión. EL AUTO APELADO Mediante la providencia objeto del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y negó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 1885 de 1981 y 4522 de 2004 proferidas por el Gerente General y el Gerente del Área Administrativa de las Empresas Municipales de Cali

EMCALI EICE - ESP.

Consideró que no procede la suspensión provisional de los actos demandados, debido a que de la simple confrontación de los mismos con las normas constitucionales no se evidencia vulneración. Lo anterior, por cuanto la pensión reconocida data de 1981 y la Ley que se dice infringida es del año 1985. Además es necesario determinar el tipo de vinculación que tenía el demandado con EMCALI EICE ESP, y las prerrogativas contenidas

en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, lo cual exige un análisis de fondo que se realiza solo en el fallo. RECURSO DE APELACIÓN Señala la parte actora que los actos demandados fueron proferidos con base en una convención colectiva, aun cuando la Constitución Política prevé en su artículo 150 numeral 19, que es función del Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, facultad desarrollada en la Ley 4ª de 1992. Por lo tanto, y en aplicación del artículo 4 de la Constitución, en caso de existir incompatibilidad entre ésta y la ley, se aplican las disposiciones constitucionales, en consecuencia, es procedente la suspensión provisional de los actos demandados. Afirma que para el momento en que fue reconocida la pensión de jubilación, el causante ostentaba la calidad de empleado público, pues el último cargo, fue el de Jefe de Sección, Categoría 095, Código 484, Code 25307, Sección Administrativa, es decir, no corresponde a un trabajador oficial. De lo anterior se colige que el causante no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para 1981, debido a su condición de empleado público. En consecuencia, los actos administrativos objeto de discusión debieron proferirse atendiendo fundamentos legales y no convencionales. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer si es procedente negar la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 1885 de 1981 y de la Resolución No. 4522 de 2004 expedidas por las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - EICE ESP. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la comparación de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. Examinada la solicitud de suspensión provisional, se observa que no cumple los presupuestos señalados, pues la demandante solicita el decreto de la medida con fundamento en que las resoluciones objeto de demanda se expidieron contrariando normas constitucionales, en síntesis, porque el señor Eusebio Varela Canaval, al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación estaba vinculado como empleado público y no como trabajador oficial, no obstante se efectuó el reconocimiento con base en una convención colectiva aplicable únicamente a trabajadores oficiales. En el presente asunto, dados los fundamentos de la demandante, para llegar a una decisión respecto de la vulneración alegada, es necesario un análisis de fondo de los actos acusados, de la calidad de empleado que ostentaba el causante al momento del reconocimiento pensional, y de la normatividad aplicable para establecer si era beneficiario o no de la convención colectiva.

Lo anterior, por cuanto la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 dispone: “ARTICULO. 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.” En ese orden, no es procedente el decreto de suspensión provisional, toda vez que no se evidencia una vulneración flagrante por parte de los actos acusados y de las normas en que se ha debido fundar, siendo necesario un estudio de fondo y un examen riguroso del expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” RESUELVE CONFÍRMASE el auto de trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual negó la suspensión provisional de los actos demandados dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por las Empresas Municipales de Cali

EMCALI - EICE ESP contra la señora Blanca Nelly Mariño de Canaval. Reconócese personería a la doctora Olga Patricia Guzmán García como apoderada de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP, en los términos y para los fines del poder conferido a folio 121. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.