CE-76001-23-31-000-2010-01367-02(1405-12)-2012

SUSTITUCION PENSIONAL POST MORTEM – Reconocimiento con base en normas territoriales. Derechos adquiridos. Convención colectiva Aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991, es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior. Por consiguiente, y una vez que se ha tenido en cuenta que el señor Quintero González (q.e.p.d.) fue pensionado en su condición de empleado público, al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable salvaguardar su situación pensional al igual que a sus beneficiarios: (a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, en materia pensional; y, (b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01367-02(1405-12)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: ANA CLOVIS ORJUELA DURAN Y OTROS

AUTORIDADES MUNICIPALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 6 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Empresas Municipales de Cali – EMCALI contra Ana Clovis Orjuela Duran y otros. LA DEMANDA La entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI, hoy EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del siguiente acto1: Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, expedida por la Gerencia General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por medio de la cual reconoció la sustitución pensional post mortem por la muerte del señor Oscar Quintero González a la cónyuge supérstite Ana Clovis Orjuela Duran con el 50% y sus hijos legítimos Lina Marcela, Leandro extramatrimonial y Katherine en proceso de filiación natural con el 50% restante, quedando en suspenso las cuotas correspondientes a Leandro hasta tanto se nombre judicialmente el curador

que lo represente y de Katherine hasta tanto se declare a través del proceso de filiación natural que se ha iniciado como hija del señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.). Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: Ordenar la reliquidación pensional conforme a las normas legales, el pago y reintegro a favor de la Empresa accionante, de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo demandado, desde el momento en que se reconoció la pensión de jubilación al causante hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.), se vinculó a las Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI E.I.C.E. E.S.P., mediante acto administrativo de 3 de diciembre de 1970, siendo su último cargo de Jefe de Sección, Categoría 95, Código actual 18100740. 1 La demanda obra a folios 49 a 67 del cuaderno principal. Con anterioridad a su vinculación, fue suscrita la Convención Colectiva de Trabajadores entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la Empresa, de la que dijo ser beneficiario, bajo el falso pretexto que era un trabajador oficial. Las convenciones colectivas de trabajadores oficiales, no pueden hacerse extensivas a empleados públicos, como es el caso del accionado. A través del Boletín No. 0036731 de 23 de septiembre de 1991, expedido por la

Gerencia General de las Empresas Municipales de Cali, le fue aceptada la renuncia de su último cargo, para entrar a gozar de su pensión de jubilación. A través de la Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, proferida por la Gerencia General de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, le fue reconocido el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación post mortem al causante en cuantía de $602.850, de acuerdo con la Convención Colectiva vigente para el año de jubilación que reconocería a sus trabajadores pensiones de jubilación con tiempos de servicios de 20 años y 50 de edad, con IBL de 90% y 75%, según el caso, la cual se sustituyó a Ana Clovis Orjuela Duran, Lina Marcela Quintero Orjuela, Leandro Quintero Castro, “Diana Patricia Quintero” (sic) y Katherine Ramírez. La pensión fue reconocida al causante (Oscar Quintero González) por haber trabajado más de 21 años y conforme al Registro de nacimiento al momento en que se le otorgó la pensión vitalicia de jubilación tenía 39 años de edad. En otras palabras se le hizo valer un régimen convencional, bajo el falso y supuesto motivo de que ésta se le había de aplicar una disposición inferior, pues fue declarada nula por sentencia judicial en firme, es decir, que el de cuyus no podría esgrimir derecho que le amparara como empleado público que era, ni hubo de consolidar una situación jurídica particular en cuanto a la edad, gozando de un presunto derecho que en el mejor de los casos solo le confería una mera expectativa, superando el monto a que por ley tenía derecho.

El vicio que se demanda surge por haberse establecido una base por encima del monto legal, pues no se promedió el tiempo que señala la norma aplicable para el caso particular, pues como se sabe la Ley 6ª de 1945, no estableció los factores salariales aplicables al momento de efectuar el cálculo de la pensión del demandado, y como quiera que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dejó por sentado que se respetaría el régimen anterior (Ley 6ª de 1945), lo concerniente a la edad y tiempo de servicios, más no lo pertinente a los factores y montos de liquidación, habría entonces que estudiar en materia de factores aquellos a que se refiere la Ley 33 de 1985 para los empleados del orden territorial, por lo cual el ingreso base de liquidación del acto demandado es superior al establecido legalmente (75%). LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de 1991, el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 numeral 19, lit. e) y e) (sic). De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. El Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Consideró la entidad accionante que el acto administrativo demandado, vulneró las disposiciones antes referidas; en respaldo de sus afirmaciones expuso: Naturaleza jurídica de EMCALI y régimen prestacional aplicable a sus Empleados Públicos. EMCALI estuvo constituido como Establecimiento Público del orden Municipal

hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando por orden del Acuerdo No. 014 de 26 de diciembre de dicho año, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, como Empresa de Servicios Públicos. Dicho Convenio a su vez fue modificado por el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999; cita en respaldo de esta afirmación el artículo 16 que dice: “Régimen Legal de los Trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que corresponda al Artículo 5°, inciso 2°, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo y en los siguientes cargos (…)”. Lo anterior implica que a la fecha del status pensional el causante, ostentaba la calidad de empleado público, pero con las modificaciones introducidas pasó a ser trabajador oficial, toda vez que no desempeñaba un cargo exceptuado, y ser considerado empleado público; para llegar a esta conclusión hace un recuento de las normas pertinentes relacionadas con la materia. Como se hizo un reconocimiento de la pensión de jubilación con base en disposiciones convencionales que establecían unos factores diferentes, y un porcentaje de IBL más alto que aquél que por ley debía aplicársele, el acto es inconstitucional e ilegal, porque los requisitos son distintos, y además, se desborda la competencia legalmente establecida para hacer el reconocimiento y pago de la

prestación. Asegura que es el Congreso de la República el que tiene la facultad Constitucional para fijar el régimen prestacional y las escalas de remuneración, tanto con la Constitución Política de 1886, como de acuerdo con el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política de 1991, por lo cual el acto enjuiciado es inconstitucional e ilegal, puesto que no se tenía delegación y/o autorización legal para su expedición, como tampoco facultad para reglamentar la materia (Ley 4 de 1992). En estas condiciones, no se puede conceder eficacia al acto demandado, teniendo en cuenta el artículo 4 Superior, porque en caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica, se debe aplicar aquella. En similar sentido, considera que hay falta de eficacia y consolidación de derechos, cuando se contraviene el artículo 10 de la Ley 4 de 1992. Además de lo expuesto, asegura que se violan las siguientes disposiciones de rango Constitucional: el preámbulo, porque al obtener derechos que no le corresponden, impide que se garantice un orden político, económico y social justo; el artículo 2, en razón a que no es posible que en un Estado Social de Derecho, unos servidores asuman funciones que no les han sido asignadas en forma expresa; el artículo 48, toda vez que se reconocieron beneficios superiores a los que tenía derecho, sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad requeridos, contrariando los principios de universalidad, unidad e integración, que inspiran la seguridad social en salud (sic) desde el propio texto constitucional; el artículo 58, en tanto el acto demandado desconoció la legislación vigente, fue

expedido sin competencia, y por ende, sobre esas bases no se puede incorporar válidamente al patrimonio del actor un derecho, por cuanto se atenta contra la Constitución y la Ley. Mientras no se reúnan los requisitos legales, no se tiene derecho a la pensión de jubilación, como lo sostiene la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, para lo cual referencia algunas decisiones. Igualmente sostiene que se vulnera el artículo 83 de la Carta Política (buena fe), como quiera que el servidor público expidiera un acto administrativo arbitrario y el demandado se benefició de esa situación. Por similares razones considera vulnerada la Ley 33 de 1985, que en su sentir, es la norma en la cual debió haberse fundado el reconocimiento de la pensión, especialmente en el artículo, que determina que la prestación equivale a un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, y que los requisitos para tener derecho, son tener 50 años de edad y 20 años de servicio, razones por las cuales solicita la nulidad del acto administrativo demandado, dado que la pensión concebida vulnera las normas al otorgar una pensión con una edad inferior a la exigida, con un monto mayor al legalmente estipulado y con unos factores salariales que son convencionales y no se pueden reconocer a los empleados públicos. En el caso concreto, al causante se le reconoció en un monto porcentual para calcular la pensión de jubilación, unos factores que violan la “Ley 62 de 1985” (sic), además no existe evidencia que sobre los factores que se reconocieron en la

resolución que se demanda, se hubiese efectuado descuentos para amparar la pensión de jubilación reconocida y en dichas resoluciones reconocieron unos factores que no se le podían otorgar por su condición de empleado público. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Transcurrido el término legal, la parte demandada no hizo uso de esta facultad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia de 6 de febrero de 2012, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio, por cuanto decidió declarar la nulidad parcial de la Resolución enjuiciada, y ordenar que se reliquidara la pensión de jubilación, con el monto del 75% establecido en la Ley 33 de 1985, en los siguientes términos (folios 124 a 140): El artículo 55 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones consagradas en la ley; y el art. 416 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe a los sindicatos de empleados públicos presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas.2 EMCALI E.I.C.E. E.S.P., mediante Acuerdo No. 50 de 1961, fue constituida como un Establecimiento Público y posteriormente, con el Acuerdo No. 14 de 1996, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y por ende, a excepción del personal vinculado a la Empresa mediante un contrato de trabajo o de quien desempeñe labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, para el reconocimiento de la Pensión de Jubilación, se deben tener en cuenta las normas

legales que rigen a los empleados públicos. Cita varias normas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación, entre ellas, los artículos 62 y el numeral 9 del 76 de la Constitución Política de 1886, y el Plebiscito de 1957, donde se estableció que las autoridades administrativas sólo podían reconocer pensiones conforme a las disposiciones expedidas por el legislador. Seguidamente señaló el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, coligiendo de lo expuesto, que sólo la ley puede fijar los requisitos y condiciones que se deben cumplir para proceder al reconocimiento de la prestación en comento de los empleados públicos, tanto en vigencia de la Constitución de 1991, como en la de 1886, y en consecuencia resulta ilegal cualquier consagración que al respecto establezcan normas de carácter local, tales como las ordenanzas, los acuerdos municipales, las resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos ya sean nacionales, departamentales o municipales. También señaló el artículo 22 de la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley No. 1333 de 1986 y el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, y concluyó “De la normatividad antes citada queda claramente establecido, que al legislador le fue atribuida la regulación del régimen pensional de los empleados públicos de las entidades territoriales, el cual era antes exclusivo del Congreso de la República, pero que luego la misma ley faculta al Gobierno Nacional de fijar (sic) su régimen 2 Cita en respaldo de sus afirmaciones la Sentencia C-110 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, y una

Sentencia de 27 de enero de 2011 proferida por esta Corporación, siendo ponente quien igualmente ahora realiza esta misma labor. prestacional, sin que en parte alguna hubiera otorgado esa competencia a otros organismos del orden administrativo”. Infiere, que los derechos pensionales reconocidos con fundamento en una convención colectiva, no se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, norma de la cual pretende derivar el demandado una situación particular y concreta, toda vez que el soporte convencional en el cual se fundan, no tiene el carácter de disposición territorial. Agregó, que en el acto demandado que reconoció la sustitución pensional post mortem a la señora Ana Clovis Orjuela en su parte considerativa se indicó: “Que según lo determinado por la Junta Directiva de Emcali, en Resolución GG-0104 de octubre 14 de 1983, numeral 3º del artículo 4º, al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de todas especies percibidas por el empleado en el último año de servicio, lo cual de acuerdo con la liquidación efectuada arrojó el siguiente resultado”. Señaló que el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución No. 104 de 1993 (Que derogó la Resolución No. JD No. 100 de 3 octubre de 1983 y estableció unos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI), el cual sirvió de base para reconocer la sustitución pensional post mortem a la demandada, fue

declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de octubre de 1996, en el se señaló: “Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios” Adicionó, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, solamente convalida las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a su vigencia, que reconozcan derechos extralegales en materia de pensiones, pero de orden municipal o departamental. Finalmente expresó que se aplica el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1 de abril de 1994 el causante superaba los 15 años de servicio y los 40 años de edad, y como reúne los requisitos de edad y tiempo laboral, por virtud de la facultad concedida a los organismos de lo Contencioso Administrativo por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, ordena la reliquidación de la pensión, “a partir del 5 de octubre de 1995” (sic), fecha en la que adquirió su status pensional, pues de conformidad con el acto demandado “(Resolución No. 1223 de 31 de agosto de 1992)”, se encuentra probado que este nació el 5 de octubre de 1940 y que laboró para la entidad por 20 años, 9 meses y 9 días, es decir que reúne los requisitos para acceder al porcentaje pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que se deberá reliquidar la pensión post mortem en el 75% como lo establece la norma

señalada, y negó el reintegro de los dineros pagados en exceso al demandado, porque no encontró mala fe en su actuación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (folios 142 a 152): Constituye un derecho adquirido la pensión de jubilación, a las voces del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, siempre que hayan sido reconocidas con anterioridad a su vigencia por disposiciones de carácter municipal o departamental, aún si se fundan, no en la ley, sino en una Convención Colectiva. Cita en apoyo jurisprudencia proferida por esta Corporación, que respalda esta conclusión. Reitera entonces la solicitud de revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar se declare la legalidad de la pensión demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada con base en las siguientes consideraciones (fls. 168 a 176 vto): De las pruebas allegadas al proceso se logra establecer que el señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.) falleció el 5 de septiembre de 1991 y laboró al servicio de EMCALI “por 21 años, 2 meses y 19 días” y la pensión de jubilación post mortem se reconoció mediante Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, efectiva a partir del 5 de septiembre de 1991, en cuantía equivalente al 100% del

salario promedio devengado en el último año de servicios. La pensión se le reconoció al señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.) en los términos de la Resolución No. GG-0104 de octubre 14 de 1983, numeral 3º del artículo 4º. De acuerdo a dicha disposición en el presente caso él tenía derecho a obtener pensión de jubilación por tener más de 20 años de servicio, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibida durante el último año de servicios. Frente a los derechos adquiridos señaló que al entrar en vigencia para las entidades territoriales la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, a las personas que en ese momento se les hubiere reconocido la pensión de jubilación o que en ese momento se les haya reconocido el derecho o cumplieran los requisitos; se les podían conservar la pensión otorgada o solicitar que le fuere reconocida aún en los casos que deriven de disposiciones del orden territorial, porque así lo dispuso el legislador. Respalda esta afirmación con jurisprudencia proferida por esta Corporación. El 29 de septiembre de 2011, la Sección Segunda del Consejo de Estado3 en sentencia de unificación consideró: “En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como decretos y Ordenanzas, regulaban sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para 3 Radicación No. 2434-10, Actor: Universidad del Atlántico, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

empleados públicos; pero en últimas uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislados (sic)”. En recientes pronunciamientos la misma Sección Segunda4 acogió el criterio5 respecto a tener todas las disposiciones de carácter territorial o departamental, llámense ordenanza, acuerdo, decreto, resolución o convención colectiva como fuente de derecho de las mencionadas pensiones extralegales, las cuales fueron convalidadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Consideró procedente la prevalencia de los derechos adquiridos, en los casos de las pensiones reconocidas con base en normas de carácter territorial, siempre y cuando se acredite que el cumplimiento de los requisitos exigidos se encuentran debidamente consolidados hasta inclusive dos años después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, para dichas entidades hasta el 30 de junio de 1997, así su reconocimiento sea en forma posterior. Para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales (30 de junio de 1997), el causante ya había cumplido los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación conforme a las disposiciones legales y los reglamentos de EMCALI, por lo que sí gozaba de un derecho adquirido. Reiteró que la pensión post mortem reconocida a los beneficiarios del señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.) a través de la Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, en los términos del numeral 3º del artículo 4º de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, se dio inclusive antes de la Ley 100 de 1993, razón por la cual

constituye un derecho adquirido que quedó convalidado por el artículo 146 de la misma norma, por lo que los beneficiarios la deben mantener tal y como fue reconocida por el Gerente de EMCALI. 4 Sentencia de 12 de octubre de 2011, Radicación No. 1892-09, Actor Universidad industrial de Santander UIS, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 5 Providencia de 7 de junio de 2012, Radicación No. 2651-2011, Actor: Universidad Industrial de Santander UIS, M.P. Víctor Hernándo Alvarado Ardila CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, en la cual se reconoció la sustitución pensional post mortem a: Ana Clovis Orjuela Duran, Lina Marcela Quintero Orjuela, Leandro Quintero Castro y Katherine Ramírez, como consecuencia de la muerte del señor Oscar Quintero González, y establecer si la misma se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: De la vinculación del accionado. El señor Oscar Quintero González falleció el 5 de septiembre de 1991, y laboró en las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP desde el 12 de mayo de 1970 hasta el 5 de septiembre de 1991, es decir, por espacio de 21 años, 2 meses, 19 días6. Del reconocimiento y sustitución pensional. Según manifestación hecha por la apoderada de EMCALI EICE ESP, en el escrito

de demanda, al señor Oscar Quintero González (q.e.p.d.) el “9/4/1991” (sic) a través del Boletín No. 0036731 de 23 de septiembre de la misma anualidad el Gerente General de la entidad demandante, se le aceptó la renuncia al cargo de Jefe de Sección que desempeñaba para entrar a gozar de la pensión de jubilación (fl. 54). Según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI en la Resolución No. GG0104 de 14 de octubre de 1983, numeral 3º del artículo 4º, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos en la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se les pagará jubilación con el 90% del 6 Según lo afirmado en el acto demandado obrante a folios 10 a 13 del cuaderno principal, el cual en esta materia goza de la presunción de legalidad, lo que no tuvo objeción en el proceso. promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicios. Fallecido el señor Quintero González, solicitaron reconocimiento de la sustitución pensional: (I) Ana Clovis Orjuela como cónyuge supersite y en representación de su menor hija Lina Marcela Quintero Orjuela, quien presentó el registro de matrimonio y registro civil de nacimiento para acreditar tal condición; (II) Alba Rocío Castro Quintero como representante del menor Leandro Quintero Castro, quien aportó registro civil de nacimiento; (III) Blanca Edith Ramírez como representante de la menor Katherine Ramírez quien presentó copia de la demanda del proceso de filiación natural radicado en el Juzgado Segundo de Familia de

Cali. Mediante Resolución No. 324 de 25 de marzo de 1992, el Gerente General de EMCALI reconoció como beneficiarios de la sustitución pensional post mortem a la señora Ana Clovis Orjuela como cónyuge supérstite con el 50% y a sus hijos Lina Marcela, Leandro – Extramatrimonial-, y Katherine en proceso de filiación natural con el 50%; quedando en suspenso las cuotas correspondientes a Leandro hasta tanto judicialmente se nombre Curador que lo represente y de Katherine hasta tanto se declare a través del proceso de filiación natural que es hija del señor Oscar Quintero González (fls. 10 a 13). La convención mencionada del año 1983 no fue allegada al proceso; sin embargo, a ella se refiere la Sentencia de 2 de octubre de 1996 proferida por esta Corporación, cuando afirma “En cuanto a la legalidad de la Resolución No. 104 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4º, numeral 1º, decretó una prima anual de antigüedad, que va de 4 a 20 años de servicios, en el numeral 2º decreta una prima anual de continuidad y el 3º dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año (…)”, y resolvió “Declarar la nulidad de la Resolución No. 104 de octubre 14 de 1.983, en su artículo 4o, numerales 1º-2º-3º, proferida por la Junta Directiva de EMCALI” (fls. 40 a 72 vto).

El fallo citado demuestra la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo, y el monto de la pensión de jubilación en ella fijado. El reconocimiento de la pensión y la sustitución pensional post mortem en los términos expresados en la Resolución objeto de estudio, así como, la acreditación de los requisitos convencionales para tener derecho a ella, gozan de la presunción de legalidad, junto con el resto del contenido del acto demandado que no ha sido enjuiciado, al tenor del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub júdice, en el siguiente orden: (I) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (II) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; (III) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993; y, (IV) Del caso concreto. (I) Competencia para la fijación del régimen pensional. Frente a este aspecto, consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, que: “En vigencia de la Constitución de 1886, el acto legislativo No. 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9 original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “...fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad

de “... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76...”. Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas. La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe