CE-76001-23-31-000-2010-01369-01(2373-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Reconocimiento pensional con base en una resolución emanada de Emcali. Convalidación / PENSION DE JUBILACIONEl acto administrativo es abiertamente ilegal. Convalidación Se puede concluir, que los reconocimientos pensionales basados en disposiciones extralegales de orden Municipal o Departamental son ilegales. Con todo, aquellas pensiones que se adquirieron y/o se consolidaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de amparo a través de su artículo 146. En el presente caso, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, tuvo como fundamento legal la Resolución No. 104 de 1983 emanada de la junta directiva de EMCALI, según el cual “al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio”, es decir, por fuera de los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, aplicables al demandado; razón por la cual no puede en este momento de un simple cotejo con las normas acusadas, concluir que el acto administrativo demandado es abiertamente ilegal. Como dicha pensión de jubilación fue reconocida con base en la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, es decir el 30 de junio de 1995, su

situación jurídica posiblemente pueda estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley, de conformidad con lo mencionado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 213 / LEY 100

DE 1992 - ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1992 - ARTICULO 146 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01369-01(2373-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: JAIME CHACON BARRERO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 6° del Auto de 26 de agosto de 2010, en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional de los actos acusados.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitaron la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución No. 143 de 8 de marzo de 1995, suscrita por la Gerente Administrativa de

EMCALI y el Departamento de Relaciones Laborales, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Jaime Chacón Barrero y: b) Resolución No. 1741 de 24 de diciembre de 1998, expedida por el Gerente de EMCALI E.I.C.E, por de medio de la cual se reajustó la pensión del demandado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la reliquidación, el pago y el reintegro a favor de la demandante de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia de los actos administrativos acusados, desde el momento en que se profirió hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que coloque fin al proceso, con los respectivos intereses y ajustes monetarios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 26 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de la resolución acusada, al concluir que cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto con la demanda se efectué, rebasa la naturaleza de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. Concluye que no se evidencia la violación que se plantea en la demanda, pues se hace necesario realizar un estudio de fondo del asunto, el cual solo es posible efectuarlo al desatar la controversia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumenta que el derecho pensional reconocido al demandado se fundamentó en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por la

Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997; siendo ello así, en este caso se presenta la figura del decaimiento de los actos administrativos demandados, toda vez que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación en referencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 66 del C.C.A. Adicionalmente, sostuvo que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandado, en su condición de empleado público, es la Ley 33 de 1985, y no la Convención Colectiva cuyos efectos únicamente se extendían al personal de Trabajadores Oficiales de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 6° del auto de 26 de agosto de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. Para que proceda la medida cautelar de la suspensión provisional de los actos demandados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no sólo basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas, sino también demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. Ahora bien, el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e),

de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes territoriales. Así, entonces, se puede concluir, que los reconocimientos pensionales basados en disposiciones extralegales de orden Municipal o Departamental son ilegales. Con todo, aquellas pensiones que se adquirieron y/o se consolidaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de amparo a través de su artículo 146, el cual reza: “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes”. En el presente caso, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Jaime Chacon Barrero, tuvo como fundamento legal la Resolución No. 104 de 1983 emanada de la junta directiva de EMCALI, según el cual “al personal de

empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio”1, es decir, por fuera de los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, aplicables al demandado; razón por la cual no puede en este momento de un simple cotejo con las normas acusadas, concluir que el acto administrativo demandado es abiertamente ilegal. Sin embargo, como dicha pensión de jubilación fue reconocida con base en la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, es decir el 30 de junio de 1995, su situación jurídica posiblemente pueda estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley, de conformidad con lo mencionado. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser confirmada toda vez que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que aduce la parte demandante, pues como el presente caso concierne 1 Información extraída de la Resolución No. 143 de 8 de marzo de 1995, proferida por la Gerencia Administrativa y el Departamento de relaciones laborales de EMCALI, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandado (fls.10 a 12). . al reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional

comprometería los derechos fundamentales del beneficiario, la medida precautoria debe ser revisada por el operador judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir en contravía del principio de legalidad y con consecuencias gravosas para la parte afectada. De otro lado, es preciso aclarar que en lo que concierne a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establecen la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. Sin embargo, en el presente caso de la sola lectura del acto administrativo acusado no se evidencia que la pensión devengada por el demandado haya tenido como fundamento una convención colectiva; razón por la cual, dicha circunstancia será analizada en la oportunidad procesal respectiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: CONFÍRMASE el Auto de 26 de agosto de 2.010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resoluciones Nos. 143 y 1741 del 8 de marzo de 1995 y 24 de diciembre de 1998 respectivamente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ