CE-76001-23-31-000-2010-01371-01(2472-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento del status pensional por fuera del límite legal / SUSPENSION PROVISIONAL - En lo que se refiere a lo que supere el 75 por ciento del monto pensional / REGIMEN DE TRANSICION - Ampara al demandado porque su reconocimiento pensional debió ceñirse a la ley 33 de 1985 A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. Ahora bien, como al demandado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75o/o y no el 90o/o como se efectuó mediante las Resoluciones demandadas. De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al señor José Ramón Rayo Sánchez, en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse, pero sólo en cuanto se supere el 75o/o del monto pensional reconocido a través de los actos administrativos

demandados. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser revocada para, en su lugar, decretarse y así evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación, por fuera del tope legal establecido.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01371-01(2472-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: JOSE RAMON RAYO SANCHEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2° del Auto de 3 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional de los actos acusados.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la nulidad de la Resolución No. 3805 de 12 de diciembre de 1996, proferida por la Gerencia Administrativa y el Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI, y la Resolución No. 1748 de 28 de diciembre de 1998, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, en virtud de las cuales se le

reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor José Ramón Rayo Sánchez. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar la reliquidación, el pago y el reintegro a favor de la demandante de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia de los actos administrativos acusados, desde el momento en que se profirió hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que coloque fin al proceso, con los respectivos intereses y ajustes monetarios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. EL AUTO APELADO Mediante auto de 3 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de las Resoluciones acusadas, por considerar que cualquier enjuiciamiento que se efectúe respecto del tema propuesto con la demanda, rebasa la naturaleza de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. Concluye que no se evidencia la violación planteada en la demanda, pues se hace necesario realizar un estudio de fondo del asunto, el cual solo procede al desatar la controversia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumenta que el derecho pensional reconocido al demandado se fundamentó en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997; siendo ello así, en este caso se presenta la figura del decaimiento de los actos administrativos demandados, toda vez que desapareció

el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación en referencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 66 del C.C.A. Adicionalmente, sostuvo que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandado, en su condición de empleado público, es la Ley 33 de 1985, y no la Convención Colectiva cuyos efectos únicamente se extendían al personal de Trabajadores Oficiales de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2° del auto de 3 de septiembre de 2010, que negó la suspensión provisional de los actos acusados. A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de

cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados. En cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establecen la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. El régimen salarial y prestacional para los empleados públicos lo establece el

legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes territoriales. Ahora bien, como al demandado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% y no el 90% como se efectuó mediante las Resoluciones demandadas (Fls. 10 a 17). De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al señor José Ramón Rayo Sánchez, en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse, pero sólo en cuanto se supere el 75% del monto pensional reconocido a través de los actos administrativos demandados.

Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser revocada para, en su lugar, decretarse y así evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación, por fuera del tope legal establecido. Finalmente, la Sala precisa que como la Resolución No. 3805 de 12 de diciembre de 1996, proferida por la Gerencia Administrativa y el Departamento de relaciones laborales de EMCALI, y la Resolución No. 1748 de 28 de diciembre de 1998, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, a través de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor José Ramón Rayo Sánchez, fueron expedidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo hasta esa fecha le fue reconocido el estatus pensional, por lo tanto, la situación jurídica del demandado no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE REVOCA el numeral 2° del auto de 3 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 3805 de 12 de diciembre de 1996, proferida por la Gerencia Administrativa y el Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI, y de la Resolución No. 1748 de 28 de diciembre de 1998, suscrita por la Gerencia

Administrativa de EMCALI. En su lugar, se dispone: SE DECRETA EN FORMA PARCIAL la suspensión provisional de dichos actos, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al señor José Ramón Rayo Sánchez, en lo que exceda el 75% del valor de la mesada pensional. Por Secretaría fóliese nuevamente el expediente a partir del folio 84. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ