CE-76001-23-31-000-2010-01386-02(2456-13)-2014

JEFE DE SECCION DE EMPRESAS PUBLICAS DE CALI – Asimilación a Jefe de División. Naturaleza del cargo / PENSION DE JUBILACION – Aplicación de convención colectiva a trabajador oficial La Sala considera que además de no haber sido enlistado el empleo ocupado por el demandado –Jefe de Sección Lectura y Repartocomo “empleo público” dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE ESP, el mismo no puede ser considerado como tal, pues no se demostró que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, para excluirlo de la calificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza es de trabajadores oficiales. Lo anterior implica que al ser el demandado un trabajador oficial, era legal aplicar, en su caso, la convención colectiva de trabajo y disponer el reconocimiento pensional a su favor bajo las condiciones en ella pactadas, razón por la cual se mantendrá la legalidad del acto acusado y se confirmará la providencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01386-02(2456-13)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI

Demandado: NEFTALI FERNANDEZ GOMEZ

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandante, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESPsolicita al Tribunal declarar nula la Resolución No. 2653 de noviembre 16 de 1999 expedida por la Gerencia de Recursos Humanos, mediante la cual se reconoció la pensión de

jubilación a Neftalí Fernández Gómez. Como consecuencia de tal declaración pide disponer el reconocimiento y pago de la citada prestación, pero en los términos previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición, pues son estas las disposiciones que gobiernan su prestación y, disponer la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto del reconocimiento irregular de la prestación, causadas desde el momento en que se reconoció la misma hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sumas que deberán ser indexadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Como hechos que sustentan sus pretensiones expone los siguientes: El señor Neftalí Fernández Gómez prestó sus servicios a EMCALI durante 21 años, 3 meses y 23 días en el cargo de Jefe de Sección de Lectura y Reparto y las funciones que desempeñó en el transcurso de su relación laboral

fueron como representante del empleador, es decir, su cargo lo clasificaba como empleado público. El señor Fernández fue retirado del servicio mediante Resolución No. 822, por aceptación de la renuncia a partir del 29 de mayo de 1999. EMCALI reconoció al demandado la pensión de jubilación mediante Resolución No. 2653 de noviembre 16 de 1999, a partir del 29 de mayo de 1999, teniendo en cuenta para su liquidación, además de la asignación salarial, las doceavas partes de todas las primas legales y extralegales recibidas en el último año de servicios. Además, la pensión se liquidó con base en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI, es decir, con 20 años de servicio y en un monto equivalente al 90% de todo lo devengado en el último año de servicios. EMCALI se constituyó como establecimiento público del orden municipal, de conformidad con el Acuerdo 050 de 1961 y su naturaleza jurídica así concebida se mantuvo hasta el 30 de diciembre de 1996, pues mediante Acuerdo Municipal No. 014 de diciembre 26 de 1996 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado. En virtud de tal transformación surgieron consecuencias jurídicas para todos sus servidores, quienes hasta el 30 de diciembre de 1996, por regla general, eran empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales y desde el 1º de enero de 1997, cuando la empresa se transformó en Industrial y Comercial del Estado, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales

y, excepcionalmente, empleados públicos, según se desprende del artículo 16 del último acuerdo citado. Si bien es cierto se podría entender que el demandado fue empleado público hasta el 30 de diciembre de 1996 y que a partir del 1º de enero de 1997 se habría convertido en trabajador oficial, también lo es que de acuerdo con las funciones desempeñadas por el servidor y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cargo del demandado es empleo público, dado que el ejercicio de sus funciones implicaban confianza y manejo, así se le hubiera dado una denominación o clasificación diferente. El cargo desempeñado por el demandado cumple los 3 requisitos necesarios para ser considerado empleo público, estos son: existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, determinación de las funciones del cargo previstas en la planta de personal y la previsión de recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. De conformidad con lo anterior, el acto de reconocimiento pensional se encuentra viciado de nulidad en cuanto ese derecho se reconoció como si el demandado tuviera la condición de trabajador oficial cuando en realidad, por las funciones que desempeñaba, debía ser reconocido con las normas que gobiernan a los empleados públicos. Entre EMCALI y el sindicato de sus trabajadores se han suscrito varias convenciones colectivas de trabajo que se aplican únicamente a quienes tienen la condición de trabajadores oficiales y no pueden hacerse extensivas a los empleados públicos, con base en la prohibición consagrada en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo que en el caso del demandado su

prestación debe sujetarse a las normas constitucionales y legales que le son propias a los empleados públicos, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, por conducto de apoderado, contestó oportunamente la demanda y formuló oposición a las pretensiones. Adujo que la pensión de jubilación que le fue reconocida atendió las disposiciones que le eran aplicables, dada su condición de trabajador oficial y por tanto, beneficiario de la convención colectiva. Señaló que mediante Resolución No. 7447 de noviembre 24 de 1997 expedida por el Gerente de EMCALI, se precisó cuáles cargos de la entidad transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, eran considerados empleos públicos dadas las funciones atribuidas, y el empleo de Jefe de Sección no se relacionó dentro de ellos; por lo tanto, su empleo no podía ser considerado como tal y la pensión a que tenía derecho era la convencional, tal como se dispuso en el acto acusado. Aseguró que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política no es posible menoscabar los derechos de los trabajadores; además, se debe garantizar a los pensionados el pago oportuno de sus prestaciones, sin que puedan ser desmejoradas bajo ningún pretexto. Recordó que uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho es promover la vigencia de un orden justo y garantizar los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución, entre los que la seguridad

jurídica ocupa un lugar privilegiado y según ella, las decisiones de las autoridades públicas se presumen legítimas, máxime cuando se relacionan con el derecho a prestaciones sociales como las pensiones, que están estrechamente ligadas a los derechos a la subsistencia, vida y honra de las personas jubiladas. Aseguró que al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 292 del Decreto reglamentario 1333 de 1986, por regla general, las personas que prestan sus servicios en la Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales y solo por excepción son empleados públicos, siempre y cuando desempeñen funciones de dirección o manejo, las cuales se deben precisar en los estatutos de tales empresas y de conformidad con el estatuto orgánico de EMCALI y normas expedidas para tal fin, dentro de los cargos clasificados como empleos públicos no se encuentra el que ocupaba en la entidad y por ello queda cobijado por la regla general que lo clasifica como trabajador oficial. Afirma que el empleo de Jefe de Sección desempeñado en la entidad no tenía el mismo nivel jerárquico que el de Jefe de Departamento referido en la sentencia del Consejo de Estado que se tuvo como referencia en la demanda para considerar que se trata de un empleo público; además, el empleo que ocupó en la entidad, tenía la condición de trabajo oficial. Señala que la presunción de haber sido empleado público por estar inscrito en carrera administrativa no puede ser tenida como válida pues al cambiar la naturaleza jurídica de la entidad, cambió su condición y pasó a ser trabajador

oficial; además, su empleo no tenía funciones de dirección o representación del empleador. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Sostuvo que de conformidad con el artículo 16 del Acuerdo 14 de 1996 y el mismo artículo del Acuerdo 034 de enero de 1999 el empleo del demandante está catalogado como trabajador oficial; además, la entidad demandante no aportó pruebas conducentes que lograran desvirtuar tal hecho, lo que implica que no es viable la prosperidad de las pretensiones. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la entidad demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirma que el último cargo desempeñado por el demandado fue el de Jefe de Sección el cual corresponde a la categoría de empleado público por las funciones ejercidas y por la inscripción en carrera administrativa de que era titular, razón por la cual el reconocimiento de su pensión se debe regir por las normas que le son aplicables a los empleados públicos y no por la convención colectiva de trabajo que solo cobija a los trabajadores oficiales. El reconocimiento pensional está afectado por nulidad, pues dada la condición de empleado público del demandado, su pensión debe liquidarse con base en las normas que lo gobiernan; además, es viable disponer la devolución de las sumas reconocidas en exceso, por haberse liquidado la prestación con base en la convención colectiva de trabajo. No por el hecho de que EMCALI se hubiera convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, se puede afirmar que todos sus servidores se convirtieron en trabajadores oficiales y, el demandante, por ser empleado público, está excepcionado para celebrar convenciones colectivas de trabajo o beneficiarse

de ellas, al tenor de lo previsto en el artículo 55 de la Constitución Política. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público rindió concepto1 en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder las súplicas de la demanda, salvando el derecho pensional del demandado. Dijo, en síntesis, lo siguiente: La entidad demandante sostiene que el cargo desempeñado por el demandado tenía la categoría de empleo público, de acuerdo con las funciones desarrolladas y por ello, para el reconocimiento pensional no era beneficiario de acuerdos convencionales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, el 42 de la Ley 11 de 1996 y el 292 del Decreto reglamentario 1333, por regla general, los servidores que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales y solo por excepción son empleados públicos, quienes desempeñan funciones de dirección, confianza y manejo, pero ello debe ser precisado en los estatutos, y en este caso, 1 Visible de folios 336 a 342. nunca se hizo. El demandado, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía consolidado el derecho de jubilación y por ello no podía garantizarse la aplicación de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, como a la fecha tiene derecho a su pensión legal, deberá revocarse la sentencia recurrida, anular el acto de reconocimiento de pensión convencional y en su lugar, disponer que la

misma se ajuste de conformidad con las disposiciones legales aplicables en su caso y dicha decisión no está sujeta a devolución de sumas recibidas de buena fe, pues en el expediente no obra prueba de que el accionado hubiera inducido a error a la entidad demandante. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución No. 02653 de noviembre 16 de 1999, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor NEFTALÍ FERNÁNDEZ GÓMEZ de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000 celebrada entre EMCALI y su sindicato de trabajadores. El cargo de ilegalidad formulado, consiste en establecer si es irregular el reconocimiento pensional a favor del señor Neftalí Fernández Gómez con fundamento en la convención colectiva celebrada entre EMCALI y su sindicato de trabajadores; para tal efecto, es necesario determinar si a causa del cambio de naturaleza de EMCALI al transformarse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el cargo de Jefe de Sección por él desempeñado, lo enmarcaba dentro de la clasificación de los empleados públicos y por tanto, no podía beneficiarse de las disposiciones convencionales en materia pensional. De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 050 de diciembre 1º de 19612 la entidad “Empresas Municipales de Cali” se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa. No obstante, mediante Acuerdo No. 14 de diciembre 26 de 1996 y en

virtud de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 142 de 1994, su naturaleza jurídica fue transformada, convirtiéndose en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que antes de la transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado que se le había asignado al momento de su constitución; sin embargo, una vez se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado la naturaleza de la relación laboral de sus empleados también cambió, convirtiéndose, en su mayoría, en trabajadores oficiales y, solo por excepción algunos cargos de dirección serían considerados de confianza o manejo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 19684, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 5.- Empleados públicos y trabajadores oficiales: Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; 2 Folios 15 y 16. 3 “Artículo 17.- Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.” 4 Al que igualmente hace remisión expresa el artículo 5º del decreto 1848 de 1969. sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los

estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” En los estatutos de EMCALI establecidos mediante Acuerdo No. 34 de enero 15 de 19995, después de la transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en torno a la naturaleza de la relación laboral de sus empleados se determinó: “Artículo 16.- Régimen legal de los trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al artículo 5º, inciso 2º del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de los trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo y en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerentes de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento” Así mismo, se precisó quiénes eran considerados empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales en la transformada EMCALI mediante la Resolución No. 7447 de noviembre de 19976 en donde se indicó que tendrían la calidad de empleados públicos quienes realizaran actividades de dirección y/o confianza y se enlistaron los siguientes cargos: Gerente, Gerentes de Área, 5 Folios 210 a 221. 6 Folios 222 y 223.

Secretario Ejecutivo, Secretario Técnico, Director Centro de Informática, Director Jurídico, Director de Recursos Humanos, Directores de Acueducto y Alcantarillado, Director Control Disciplinario, Director de Economía, Coordinadores de Unidad, Jefes de Departamento y Analista Seguridades C.D.I. Como se puede observar, en los estatutos y disposiciones internas de EMCALI EICE ESP no se identificó el empleo del demandado -JEFE DE SECCIÓN LECTURA Y REPARTOcomo de aquellos que deba ser desempeñado por un empleado público y, por ende, se entendería que tenía la condición de trabajador oficial. No obstante, la entidad demandante considera que teniendo en consideración la naturaleza de sus funciones debía ser considerado empleado público, toda vez que ejercía la representación de la entidad, en lo correspondiente a las funciones a él conferidas, razón por la cual se hará el siguiente análisis: Tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han hecho diversos pronunciamientos en torno al empleo denominado “Jefe de División” que, a juicio de la Sala, es similar al cargo de “Jefe de Sección” ocupado por el demandado en EMCALI EICE ESP, a fin de determinar si se trata de un empleo de “libre nombramiento y remoción” o de un empleo “de carrera”, de acuerdo con las funciones por él desarrolladas, en la medida en que comporten o no la dirección, confianza o manejo de las entidades y, al efecto, han precisado que se trata de un empleo público de carrera administrativa; así se ha discurrido: “Visto lo anterior, para la Sala resulta claro que los empleos de Jefe de

División o similares, son cargos de carrera, independientemente de si el legislador los ha establecido como de libre nombramiento y remoción (hayan sido cobijados por una declaratoria de inexequibilidad o no), pues aparece de bulto que una disposición en sentido contrario vulnera en forma directa la Constitución y el derecho a la igualdad. Empero, dada la naturaleza y funciones del cargo de Jefe de División, se tiene que quienes ejercen estos cargos en el seno de los establecimientos públicos no toman decisiones de carácter definitivo ni señalan directrices por no estar en la más alta jerarquía, no son cargos que exijan especial confianza; y por tanto, no hay razón o situación especial valedera para considerarlos como de libre nombramiento y remoción, y excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado”.7 (Se resalta) “De acuerdo con lo expuesto, el cargo de jefe de división en las entidades descentralizadas no fue determinado por el legislador como de libre nombramiento y remoción; y tampoco es viable considerar que en el caso del empleo que desempeñaba la actora, este podía ser considerado como de tal naturaleza, con fundamento en lo previsto por el literal b., del artículo 5º por cuanto el empleo no se encontraba adscrito de manera directa al despacho del Director.”8 “No ocurre lo mismo con los Jefes de División y Jefes Auditores de la Contraloría de Santafé de Bogotá, empleos también censurados por el actor en su demanda, pues la Corte estima que en los mismos las funciones que

allí se desempeñan no son del resorte exclusivo de los cuadros directivos de dicha entidad. Según se deduce de un breve análisis de las funciones atribuidas[11], los Jefes de División, son funcionarios del nivel ejecutivo, toda vez que si bien eventualmente pueden intervenir en la definición de las políticas institucionales según el programa que cada una desarrolle y para la determinación e implantación de sus propias políticas y objetivos, a ellos compete esencialmente adelantar su planeación, dirección, coordinación, supervisión y ejecución al interior, de acuerdo con las políticas de la entidad, y en un área más reducida como puede ser las de revisión de cuentas, control legal, control financiero, control de gestión de resultados, y de las de apoyo como la de administración de personal, bienestar social, servicios administrativos, financiera, investigaciones fiscales, juicios fiscales, análisis económico, auditoría del balance, etc. (…) Al no encontrarse objetiva y razonablemente justificada la clasificación realizada en el Decreto Ley 1569 de 1998, en el nivel directivo del Jefe de División y el Jefe Auditor de la Contraloría de Santafé de Bogotá, se declarará su inconstitucionalidad, por cuanto los mismos no realizan funciones de dirección, conducción y orientación institucional, sino que muestran un nivel de trabajo ejecutivo y subalterno del jefe de la Unidad y de la División, respectivamente, cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas planes programas y proyectos de las entidades.

7 Sentencia de marzo 30 de 2000m Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, radicación número: 43031-2746-99. 8 Sentencia de agosto 29 de 2002, Consejero Ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA, Radicación número: 25000-23-25-000-99-1549-01-1945-2001. Por consiguiente, no es determinante para su escogencia el elemento de la máxima confianza y el intuito personae, más allá de lo que a través del sistema de carrera pueda obtenerse en materia de condiciones personales, profesionales y éticas propias para el desempeño de esos cargos, que permita dar lugar a una excepción a la regla general del artículo 125 superior para todos estos cargos.”9 Es decir, al analizar la clasificación del empleo Jefe de Divisiónsimilar al jefe de secciónen establecimientos públicos, en entidades descentralizadas e, incluso, en entes de control, se ha arribado a la misma conclusión de que dicho empleo no es considerado de confianza y manejo, pues su desempeño no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo, ni el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de las instituciones. Así las cosas, a juicio de la Sala, si en los casos citados no se ha considerado que tales cargos puedan ser considerados de confianza y manejo, mal podría decirse que en este caso sí lo son, para efecto de desconocer la condición de trabajador oficial que cobijaba al demandado, en aras del reconocimiento de su prestación. En virtud de todo lo anterior, la Sala considera que además de no

haber sido enlistado el empleo ocupado por el demandado –Jefe de Sección Lectura y Repartocomo “empleo público” dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE ESP, el mismo no puede ser considerado como tal, pues no se demostró que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, para excluirlo de la calificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza es de trabajadores oficiales. 9 Sentencia C-475/99. Lo anterior implica que al ser el demandado un trabajador oficial10, era legal aplicar, en su caso, la convención colectiva de trabajo y disponer el reconocimiento pensional a su favor bajo las condiciones en ella pactadas, razón por la cual se mantendrá la legalidad del acto acusado y se confirmará la providencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de junio de 2012 que denegó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por EMCALI EICE ESP contra Neftalí Fernández Gómez, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.- 10 Desde cuando la entidad demandante se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO