CE-76001-23-31-000-2010-01413-01(2526-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONEstudio de fondo en la sentencia El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (24 de mayo de 1995) su situación se encontraba definido, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01413-01(2526-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: ROSA LUZMILA NARANJO DE LOPEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 13 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó

la suspensión provisional del acto acusado. ANTECEDENTES EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de las Resoluciones 2072 del 20 de septiembre de 1995, 0027 del 23 de enero de 1996 y 3563 del 13 de noviembre de 1196, expedidas por el Gerente General de EMCALI, por medio de las cuales se reconoció y reajustó la pensión de jubilación a favor del señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) y se le sustituyó a la señora Rosa Luzmila Naranjo de López, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado desde el 24 de mayo de 1995, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente: La alegada vulneración de normatividad de orden superior, no se aprecia de forma evidente, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en

el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión provisional. En consecuencia, no es procedente el decreto de la nulidad. Cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto en la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal, por las siguientes razones: El derecho a la pensión otorgado al demandado fue concedido con fundamento en la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por esta Corporación, lo que implica el decaimiento del acto administrativo, debido a que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para dictar los actos acusados. En segundo lugar, afirma que el acto demandado es abiertamente ilegal por cuanto el señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) tenía la calidad de empleado público, lo que implica que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional. El señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la prestación, en los términos establecidos en la misma y el monto pensional reconocido no tuvo en cuenta el señalado en las normas legales para tal efecto. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son

requisitos de la suspensión provisional, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En el presente asunto, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional de las Resoluciones 2072 del 20 de septiembre de 1995, 0027 del 23 de enero de 1996 y 3563 del 13 de noviembre de 1196, expedidas por el Gerente General de EMCALI, por medio de las cuales se reconoció a partir del 24 de mayo de 1995, en cuantía del 90% del último sueldo promedio y reajustó la pensión de jubilación a favor del señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) y se le sustituyó a la señora Rosa Luzmila Naranjo de López, respectivamente. La apoderada de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por lo siguiente: 1.- Por presentarse el decaimiento del acto administrativo al haber desaparecido su fundamento de derecho, en consideración a que mediante sentencia 11697 de 17 de febrero de 1997 esta Sección anuló la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se hizo el reconocimiento pensional al demandado. 2.- Que el régimen aplicable al señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en la convención colectiva.

En relación con la primera inconformidad y con el fin de determinar la validez de los actos expedidos al amparo de dicho Acuerdo, es necesario hacer un estudio de fondo para establecer qué efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Respecto de la segunda inconformidad, se tiene lo siguiente: El señor Elmer Hernán López Astudillo (Q.E.P.D.) accedió a la pensión de jubilación con una edad de 50 años (nació el 24 de mayo de 1945), y un tiempo de servicio de 34 años y 04 días, pues ingresó a laborar a EMCALI el 3 de abril de 1961, siendo reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución 2072 del 20 de septiembre de 1995, acto administrativo que ordenó el pago a partir del 24 de mayo de 1995. Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior quiere decir, que de conformidad con el artículo 151 de la normatividad citada, por tratarse de un empleado público del orden territorial, para el momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional (24 de mayo de 1995) su situación se encontraba definido, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 reconoce la validez de las prestaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, dicha norma dispone: Artículo 146.- “Situaciones jurídicas individuales

definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada, no es procedente el decreto de la suspensión provisional, debido a que no se evidencia una vulneración flagrante por parte del acto acusado de las normas en que se ha debido fundar, por cuanto es necesario examinar si la situación jurídica de la demandada conforme a la norma trascrita, continúa vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 13 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de las Resoluciones 2072 del 20 de septiembre de 1995, 0027 del 23 de enero de 1996 y 3563 del 13 de noviembre de 1196, expedidas por el Gerente General de EMCALI. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.