CE-76001-23-31-000-2010-01420-01(1770-12)-2014

PENSION DE JUBILACION - Empleado del Instituto Nacional penitenciario y carcelario / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Incluir todos los factores salariales percibidos Es preciso aclarar que si bien podría pensarse que las normas trascritas remiten a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal como se precisó anteriormente, dicha norma no es aplicable a los empleados cobijados con regímenes especiales, pues se reitera, fueron excluidos por el inciso 2 del artículo primero de la referida ley. Por lo anterior, esta Subsección, en sentencia proferida el 3 de marzo de 2001, sostuvo que en casos como el presente, los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los empelados cobijados por el régimen especial del INPEC contenido en la Lay 32 de 1986 debe ser los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 Comparte la Sala entonces, la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicio, tales como: asignación básica, sobresueldo, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de alimentación, auxilio de transporte y prima de navidad. Por las razones que anteceden no le asiste razón a la parte demandada en los planteamientos expuestos en su escrito de apelación y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre factores salariales, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09, MP. Víctor

Hernando Alvarado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 32 DE 1986

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre veinte (20) del año dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01420-01(1770-12)

Actor: SIMON PEÑALOZA OSORIO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES SIMÓN PEÑALOZA OSORIO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativos del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 3148 del 3 de junio de 1992 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $32.559.50 efectiva a partir del 22 de octubre de 1989, teniendo en cuenta lo devengado en el cargo de Guardián del INPEC en el Ministerio de Justicia, cuando en realidad su

último cargo fue el de Sargento de Prisiones Clase 1 Grado 10 en la Cárcel del Distrito Judicial de Cali. Igualmente demandó del Juzgado Noveno Administrativo de Cali, la nulidad de la Resolución No. 19244 del 8 de mayo de 2008, proferida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, mediante la cual negó el reconocimiento y reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, solicitó en ambos procesos se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión de jubilación como Sargento de Prisiones Clase I Grado 10 y que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, a reconocer y pagar un retroactivo o las sumas dejadas de percibir desde el 22 de octubre de 1989 hasta que la sentencia que ponga fin al proceso esté en firme. Se ordene a la demandada, reconocer, liquidar y pagar, los factores salariales que se vieron menoscabados por el no reajuste oportuno de su pensión, tales como: primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos de orden prestacional, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado, debidamente indexados desde el 22 de octubre de 1989 hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin al proceso. Se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar y pagar el porcentaje dejado de percibir entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el Índice de

Precios al Consumidor, desde el año 1989 hasta el año 2009 y reintegrar todas las sumas que se generen con ocasión del presente proceso. Mediante auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 1 de abril de 2001, se ordenó la acumulación de los referidos procesos. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor SIMÓN PEÑALOZA OSORIO, prestó sus servicios en la Dirección General de Prisiones desde el 1 de octubre de 1959 hasta el 2 de marzo de 1981, fecha en la que acreditó su retiro definitivo a través de la Resolución No. 45. Para el año 1989, el señor Peñaloza llevaba 8 años y 4 meses de antigüedad en el grado de Sargento de Prisiones Clase I Grado 10. Mediante Resolución No. 003148 del 3 de junio de 1992, expedida por la Subdirección de General de Prestaciones Económicas la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $1.786,67, efectiva a partir del 22 de octubre de 1989, suma que fue aumentada a $32.559,50 equivalente al salario mínimo mensual vigente para la fecha de reconocimiento. No obstante, la referida prestación no fue reconocida como Sargento de prisiones Clase I Grado 10, cargo que desempeñaba al momento de adquirir el status pensional. NORMAS VIOLADAS -  Constitución Nacional: artículos 1, 2, 5, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 90, 93 y

229  Ley 238 de 1995.  Código Civil: artículos 10, 18.  Ley 153 de 1887: artículo 3.  Ley 2а de 1945: artículo 34.  Código de Procedimiento Civil: artículos 23, 115, 116, 117 y 175.  Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 5, 6, 7, 76, 77, 84, 86, 132, 134B, 134D, 135, 136, 139, 168, 206 Y 267. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 201, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el actor contaba con más 40 años de edad razón por la cual se encontraba cobijado por el régimen de transición y en esas condiciones la norma aplicable era la contenida en la Ley 32 de 1983, según la cual los miembros de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, adquirían el status pensional cuando cumplían 20 años de servicio, sin importar la edad. De las pruebas allegadas al proceso, concluyó el tribunal que la pensión de jubilación reconocida al actor le fue liquidada con un salario que no correspondía al último cargo desempeñado, aspecto que es suficiente para declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el consecuente restablecimiento del derecho.

Respecto de la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, señaló el a-quo que deben ser tenidos en cuenta en la reliqudación de la pensión, pues tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, los factores salariales consagrados en la ley son enunciativos y no taxativos, razón por la cual al momento de efectuar la reliquidación de la referida prestación se deben incluir todas las sumas que el actor haya recibido en el último año de servicio. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 203 a 209 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: No comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, pues considera que ello va en contra de los principios de solidaridad y sostenimiento presupuestal. Si bien el actor se encuentra amparado por el régimen contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esta norma no consagra los factores que se deben tener en cuenta para efecto de la liquidación pensional, razón por la cual se debe remitir a la normativa general que para el caso concreto es la Ley 33 de 1985, pues era la norma vigente para la fecha en que adquirió el status pensional. Dicha norma, consagra que los servidores públicos tendrán derecho al pago de una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, y que los factores salariales que se deben tener en

cuenta para calcular el ingreso base de cotización es la asignación básica, los gastos de representación, la prima de antigüedad, la prima técnica, la prima ascensional y de capacitación, la remuneración por trabajo dominical o feriado, horas extras, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y la bonificación por servicios prestados. De los actos administrativos demandados, se puede establecer que CAJANAL incluyó los factores estrictamente señalados en la ley, es decir, dio aplicación a la normativa correspondiente y en ese sentido no se pueden incluir dentro de los factores para calcular el monto de la pensión, las primas de navidad ni de vacaciones, en razón a que no se encuentran señaladas en la Ley 33 de 1985. Para resolver, se CONSIDERA La controversia se circunscribe en determinar si le asiste al demandante el derecho a que le sea reliquidaran la pensión de jubilación que viene percibiendo, en su condición de empleado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC., teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Del material probatorio obrante en el proceso, se extrae que el señor Simón Peñaloza Osorio prestó sus servicios al Ministerio de Justicia - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, así:(fls. 16 a 17) - Al 1 de octubre de 1959, como Guardián de la Cárcel Distrito Judicial de Cali. - 2 de junio de 1960, como Guardián de la Cárcel Distrito Judicial de Cali. - 16 de junio de 1961 Guardián I Grado 3.

• 26 de noviembre de 1965: como Distinguido I-7 de la Penitenciaria de Palmira. - 7 de septiembre de 1966, como Distinguido I Grado 7 de la Cárcel de Santa Rosa de Viterbo. - 1 de julio de 1972, como Cabo II-13 de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali. - 30 de octubre de 1972, como Sargento de Prisiones II -15 de la Cárcel Nacional del Socorro. - 1 de julio de 1973, como Sargento de Prisiones Clase I Grado 10 de la Cárcel del Distrito de Cali. - Su retiro se produjo el 2 de marzo de 1981 en el cargo de Sargento de

Prisiones. Mediante Resolución No. 03148 de 1992, la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL le reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía de $32.559.50, efectiva a partir del 22 de octubre de 1989 (fls. 11-13). Por Resolución No. 19244 del 8 de mayo de 2008, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión en el sentido de no incluir todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. Régimen pensional aplicable Con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), la disposición que regía en materia pensional para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985, norma que se encontraba vigente para a fecha en que el actor adquirió el status pensional que en principio sería la aplicable para su caso en concreto.

No obstante, si bien en su artículo 1° fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación, no lo es menos que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC. Para dichos empleados, la norma aplicable era la contenida en la Ley 32 de 1986, la cual en su artículo 96 prescribió lo siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Sin embargo, el artículo transcrito no consagró los factores salariales que se debían tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, razón por la cual el Consejo de Estado ha precisado que por remisión expresa de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, se deben tener en cuenta aquellos consagrados en el régimen vigente para los empelados públicos del orden Nacional. En efecto, el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas

vigentes para los empleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. Ahora Bien, es preciso aclarar que si bien podría pensarse que las normas trascritas remiten a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal como se precisó anteriormente, dicha norma no es aplicable a los empleados cobijados con regímenes especiales, pues se reitera, fueron excluidos por el inciso 2 del artículo primero de la referida ley. Por lo anterior, esta Subsección, en sentencia proferida el 3 de marzo de 2001, sostuvo que en casos como el presente, los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los empelados cobijados por el régimen especial del INPEC contenido en la Lay 32 de 1986 debe ser los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45, prevé: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de

1968. Modificado posteriormente. “ Finalmente, es preciso aclarar que esta Corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en la norma citada, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Así lo señaló: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. 1” Comparte la Sala entonces, la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicio, tales como: asignación básica, sobresueldo, prima de antigüedad, prima de servicios,

prima de vacaciones, prima de alimentación, auxilio de transporte y prima de navidad. Por las razones que anteceden no le asiste razón a la parte demandada en los planteamientos expuestos en su escrito de apelación y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra – Caja Nacional de Previsión Social. CONFÍRMASE la sentencia del 24 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Vale del Cauca, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 3148 de 1992 y la nulidad de la No.19244 de 2008 y accedió a las súplicas de la demanda. RECONÓCESE personería al Doctor Oswaldo Borbón Méndez, como apoderado de la entidad demandada, en los términos de la sustitución de poder que obra a folio 305 del expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.