CE-76001-23-31-000-2010-01508-01(AC)-2011

PROCESOS JUDICIALES PARA REINTEGRO LABORAL - No es necesario citar a quien ocupa el cargo / ACCION DE TUTELA - Litis consorcio necesario Respecto de la solicitud de nulidad manifestada por la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, fundada en la debida integración del contradictorio por parte de los Jueces de Tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental del Debido Proceso siendo una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad. Los numerales 8 y 9 del artículo 140 del C.P.C., prevén la integración del litis consorcio necesario, debiéndose haber vinculado al proceso a la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos quien ejerce el cargo al que se reintegraría el demandante, violándose sus derechos al Debido Proceso, Defensa y Contradicción. A juicio de la Sala, en tratándose de las sentencias judiciales que ordenan reintegros a las entidades por encontrarse demostradas causales de nulidad Vr. Gr. en supresiones de cargos, insubsistencias, retiros del servicio y destituciones, no es un criterio general citar a los terceros determinados o indeterminados pues de lo que se trata es de condenar a la Administración por la situación irregular cometida con el retiro del servicio. No encuentra justificación la Sala para ordenar la integración del contradictorio, pues en tales eventos la orden que emana de la sentencia no está encaminada a vulnerar derechos de terceras personas sino a restablecer el del actor, siendo innecesaria la notificación. En esta ocasión la Sala aplicará la tesis expuesta, dado que la parte actora planteó una situación de vulneración de los

derechos fundamentales por la omisión en la inscripción del grupo perteneciente a los empleados provisiones que contaron con la oportunidad de continuar en el Concurso de Méritos, siendo deber del Juez de Tutela estudiar la situación fáctica y pronunciarse sobre la garantía o no de los derechos fundamentales de la parte actora. En el sub-examine no existe justificación para haber citado a la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, pues fue desplazada del Concurso de Méritos por la parte actora quien al encontrarse en el grupo de concursantes ganó un mejor lugar ostentando la posibilidad de lograr la estabilidad laboral de la Carrera Administrativa. En retiradas sentencias de tutela donde se ha ordenado el reintegro de empleados públicos como consecuencia de encontrar vulnerados derechos fundamentales dentro de los Concurso de Méritos, no se ha ordenado la vinculación de quien eventualmente ostente el cargo y puedan ser violadas sus garantías Constitucionales, habida consideración que la acción se dirige contra la entidad que actuó por fuera del marco legal estando en la obligación de restablecer la situación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01508-01(AC)

Actor: RAFAEL ALBERTO CAMACHO MAFLA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Procede la Sala a decidir el incidente de nulidad propuesto por la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos dentro de la acción de tutela incoada por Rafael Alberto Camacho Mafla contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Red de Salud del Suroriente E.S.E. –Cali-, que tuteló los derechos fundamentales del actor. ESCRITO DE TUTELA El señor Rafael Alberto Camacho Mafla, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Red de Salud del Suroriente de Cali, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al Trabajo, Igualdad y Debido Proceso Administrativo, vulnerados por las Entidades accionadas al negarle la posibilidad de culminar el Proceso de Selección previsto en la Convocatoria 001 de 2005 en el cargo que en la actualidad desempeña en provisionalidad. Como consecuencia, solicitó ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que suspenda la lista de elegibles para el cargo OP 11518 Médico Especialista de 4 horas de la Red de Salud del Suroriente E.S.E. Código 213; y se incluya en la fase II del Concurso en el respectivo cargo según lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2008 que prevé una protección especial para los empleos en provisionalidad. El actor trabaja en la Red de Salud del Suroriente E.S.E. desde octubre de 1988, en el cargo de Médico Gineco obstetra de 4 horas, nombrado mediante Resolución 49ª de 29 de junio de “1990” tomando posesión el 2 de septiembre de “1991”.

En virtud de lo establecido en la Ley 10 de 1990, la Red de Salud del Suroriente ESE hizo el primer reporte de cargos vacantes y provisionales en el 2004, incluyendo el cargo de Médico Especialista 4 horas que reemplazó el denominado cargo de Médico Ginecobstetra de 4 horas el cual ocupa el actor desde “la vigencia de 1990”. En el mes de septiembre de 2009, se realizó por parte de la Red de Salud del Suroriente E.S.E., previa solicitud de la Comisión Nacional del Servicio Civil, un reporte de cargos en provisionalidad, incluyéndose la actualización de salarios, manual de funciones, Código OPEC del cargo y fecha en que ingresó como provisional. La información reportada por la Oficina de Talento Humano de la Red de Salud del Suroriente ESE, indicó como fecha de ingreso en provisionalidad el día 7 de diciembre de 2009, lo cual es contrario a la realidad según los documentos anexos al sub-lite. El “acuerdo 01 de 2008” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, pero por disposiciones posteriores se extendió la protección a los provisionales vinculados antes de 23 de septiembre de 2004, beneficio que cobija al actor, empero por el registro de ingreso de 7 de diciembre de 2009 se excluyó del proceso de selección para el cargo sin la protección respectiva. La Comisión Nacional de Servicio Civil en enero de 2010, incluyó en la lista de cargos el que actualmente desempeña el actor en provisionalidad, pero quedó habilitado para participar en otro empleo en la segunda fase del concurso,

perdiendo los derechos adquiridos durante 22 años de ejercicio profesional como Médico Especialista de 4 horas. Con el actuar omisivo de la entidad demandada se generaron derechos a la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos quien según informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra en la lista de elegibles para el cargo que actualmente ocupa el actor. Insiste en la vulneración del derecho al debido proceso en el sentido de que la CNSC no desarrolló de manera adecuada el proceso de selección ni reservó su cargo de conformidad a la fecha de vinculación en provisionalidad. El empleo especifico debe aparecer reportado en el Grupo 2, inscripción protegida por el Acto Legislativo 01 de 2008, sin embargo en consulta realizada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que el cargo aparece en el Grupo 1, ofertado 1, que permite el desarrollo de la Convocatoria para cualquier persona que cumpla con los requisitos para dicho cargo. No se le permitió participar en un proceso justo, se vulneró la Protección contenida en el Acto Legislativo, se le impidió participar en el proceso de selección, realizar acciones administrativas y se negó la estabilidad en el cargo que ha venido desempeñando durante 22 años. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2010 (fls. 47-61 cno ppal), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó por improcedente el amparo deprecado. La acción de tutela fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales Constitucionales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier Autoridad Pública; siempre que no exista otro medio

de defensa judicial idóneo para su protección o que existiéndolo resulte ineficiente, o cause un perjuicio grave e irremediable a quien solicita su amparo. Citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluir que la acción tutelar no es el medio idóneo para solicitar la suspensión de la lista de elegibles para el cargo OP 11518 Médico Especialista de 4 horas, Código 213 de la Red de Salud del Suroriente de Cali ESE, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar la protección de los derechos que considera lesionados. Frente al perjuicio irremediable que permita conceder la tutela como mecanismo transitorio, el accionante no demostró las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia, pues no evidenció condiciones particulares, físicas, mentales o económicas para generar el amparo por vía de tutela. La acción de tutela es improcedente por cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial y no se probó perjuicio irremediable alguno que lo afectara. IMPUGNACION La parte actora impugnó el anterior proveído (fls. 6870). Trabaja en el Hospital Carlos Carmona Montoya (Red del Sur Oriente de Salud de Cali) desde 1988, con todos los privilegios y garantías de los trabajadores estatales, en los diferentes nombramientos destaca el de 28 de junio de 1991 como Médico Ginecobstetra en propiedad y no en provisionalidad. Manifiesta las contradicciones existentes en la contestación de la tutela por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, precisando, que fue eliminado de la

prueba básica de preselección; para luego indicársele que se encontraba inscrito en la Convocatoria 001 de 2005 por el resultado de la prueba básica de preselección que fue de 7.5, superior al exigido para aprobar y continuar en la segunda fase. La Comisión Nacional del Servicio Civil reconoció que en el mes de junio de 2010, la Red de Salud del Suroriente E.S.E., reportó los cargos que se encontraban en provisionalidad, dentro de ellos el que ocupa el actor, registrando incorrectamente la información relacionada de la persona con aquel, pues la Red de Salud expresó que se desempeñaba en condición de provisionalidad desde el 7 de diciembre de 2009, lo que generó que la CNSC lo ofertara en el grupo 1, encontrándose en firme la lista de elegibles en la que hace parte el empleo con número OPEC 11581, que le concede estabilidad a la persona que se encuentre en el primer lugar de la lista. La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que existe la posibilidad de optar por otros cargos, pero no tiene en cuenta que el actor lleva desempeñándose como Médico Ginecopstetra por el lapso de 22 años en la ciudad de Cali. La existencia de un perjuicio irremediable es evidente puesto que si nombran a otra persona en el cargo que desempeña el actor se quedaría sin empleo, dejando de percibir parte del sustento para su familia, así como perder la posibilidad de pensionarse, por una inadecuada inscripción del cargo ofertado como provisional. Solicitó ordenar a la CNSC suspender el proceso de nombramiento del cargo 11581 de Carrera Administrativa hasta que se corrija la falla de la inscripción y se

surtan los exámenes para mantener el derecho a ser la primera opción del empleo. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala mediante sentencia de 28 de octubre de 2010, dispuso revocar la sentencia de 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar amparó el derecho fundamental al Debido Proceso Administrativo del señor Rafael Alberto Camacho Mafla ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuar la inscripción del cargo que ocupa el Doctor Rafael Alberto Camacho Mafla en el Grupo II del Concurso 001 de 2005, lo que deberá verse reflejado en la lista de elegibles respectiva. En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el Concurso de Meritos para acceder a la Carrera Administrativa. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos fases, la primera, en una prueba básica general de preselección en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos según el nivel jerárquico al que aspiraban; en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder. Con motivo del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, que reformó el artículo 125 de la Constitución Política en el sentido de darle estabilidad a los empleados públicos provisionales que estaban ocupando cargos de carrera a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 909 (23 de septiembre de 2004), se

suspendió el Concurso de Méritos hasta que se llevara a cabo el trámite de inscripción extraordinaria en carrera. Como la reforma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Circular No. 053 de 27 de octubre de 2009, fijando las siguientes reglas: “[…] Frente al referido fallo la CNSC emitió la Circular No. 48 de 2009, “Impacto de la sentencia C-588 de la Corte Constitucional respecto del Acto Legislativo No. 001 de 2008”, la cual indicó en el numeral 5, que antes del 25 de septiembre de 2009 las entidades debían reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 de 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria. Para tal efecto, la CNSC diseñó un aplicativo denominado: “Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, el cual se encuentra dispuesto en la Página Web (www. cnsc.gov.co) y debe ser diligenciado por las entidades. El plazo para el reporte de la información de este aplicativo se amplía hasta el 7 de diciembre de 2009. Entonces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: “Información relacionada con los

servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008.” Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta Fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente por la CNSC. Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la fase II […]” (Subrayas fuera de texto) Lo anterior evidencia que los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo y que no se inscribieron en la fase II por tener el beneficio de inscripción extraordinaria en carrera, pudieron continuar con esta fase luego de la declaratoria de inexequibilidad, siempre y cuando hubieran demostrado los requisitos, superado las pruebas de preselección y competencias funcionales y asistido a las pruebas eliminatorias. Las reglas anteriores fueron corroboradas a través de la Resolución No. 054 de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró que los Representantes Legales de las entidades debían reportar a dicha entidad, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad o que se encuentren vacantes a través del aplicativo de la página web denominado “Reporte

Información Empleos Públicos”, guardando especial atención en el diligenciamiento del módulo “modo y fecha de provisión” dado que los vinculados en provisionalidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 (23 de septiembre), serían reportados en otro aplicativo con el fin de incluirlos en el grupo que designó la Comisión. La publicación definitiva de los empleos se llevará a cabo en tres (3) grupos, el primero de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes. El segundo los cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”, al que podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la fase II pero que procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC, la cual será posterior al 7 de diciembre de 2009. El tercero está compuesto por servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de 2009. Lo anterior evidencia que la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, continuó con el trámite de la Convocatoria 01 de 2005 incluyendo en ella a quienes agotaron la primera etapa pero no continuaron con el trámite por tener la expectativa de ingresar a la carrera mediante inscripción extraordinaria. Por tal razón, y para no dejar suspendido el trámite de la Convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil permitió que las entidades públicas

actualizaran la oferta pública de empleos incluyendo, en un segundo grupo, el cargo y el funcionario que eventualmente fue beneficiario del Acto Legislativo. Así fijó los términos y condiciones que rigen la Convocatoria 01 de 2005, que son de obligatorio cumplimiento de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que a la letra dice:

“ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCION O CONCURSO. El proceso de

selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes….”.

En este sentido, observa la Sala que fue la Comisión Nacional del Servicio Civil la que impuso el ordenamiento del concurso creando tres grupos para la publicación definitiva de empleos, es decir, que también es su obligación verificar que la persona y el cargo estén ubicados en el grupo que le corresponde según las directrices fijadas. Si bien es cierto las entidades públicas son las que deben actualizar la oferta pública de empleos de carrera OPEC en el término fijado, también lo es, que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe comprobar que los cargos estén incluidos en el Grupo que les corresponde según las directrices fijadas por ésta y, en casos específicos como el presente, constatar que el empleo que está siendo ocupado en provisionalidad por un empleado que estuvo cobijado por el Acto Legislativo, esté incluido en el Grupo II.

Tal proceder evita que el concursante se vea afectado por errores de la Administración, que como en este caso la Red de Salud del Suroriente E.S.E., envió una información del cargo a la CNSC causando la exclusión del actor de la lista de elegibles respecto del cargo que ocupa, y si bien quedó habilitado para participar en otro cargo en la segunda fase, podría perder el cargo que durante 22 años ha ejercido como Médico Especialista 4 horas. INCIDENTE DE NULIDAD A través de escrito de 9 de diciembre de 2011, la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, formuló solicitud incidental de nulidad contra la sentencia proferida por la Sala de 28 de octubre de 2010 (fls. 3-8 cno 2). La orden emitida por la sentencia vulneró el derecho fundamental al Debido Proceso habida consideración que no fue vinculada al proceso como tercera interesada a quien le terminaron el nombramiento en período de prueba para el que fue posesionada previo cumplimiento de los requisitos legales y aprobación del concurso de méritos, para nombrar al Dr. Rafael Alberto Camacho Mafla en cumplimiento de la orden judicial. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar si existe causal de nulidad que invalide lo actuado, por falta de integración del litis consorcio necesario respecto de la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, o si por el contrario esta Corporación no está en la obligación de hacer parte a quien fue nombrando en el cargo conforme con la lista de elegibles.

CASO CONCRETO.

Respecto de la solicitud de nulidad manifestada por la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, fundada en la debida integración del contradictorio por

parte de los Jueces de Tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental del Debido Proceso siendo una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad. Los numerales 8 y 9 del artículo 140 del C.P.C.1, prevén la integración del litis consorcio necesario, debiéndose haber vinculado al proceso a la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos quien ejerce el cargo al que se reintegraría el demandante, violándosen sus derechos al Debido Proceso, Defensa y Contradicción. A juicio de la Sala, en tratándose de las sentencias judiciales que ordenan reintegros a las entidades por encontrarse demostradas causales de nulidad Vr. Gr. en supresiones de cargos, insubsistencias, retiros del servicio y destituciones, no es un criterio general citar a los terceros determinados o indeterminados pues de lo que se trata es de condenar a la Administración por la situación irregular cometida con el retiro del servicio. No encuentra justificación la Sala para ordenar la integración del contradictorio, pues en tales eventos la orden que emana de la sentencia no está encaminada a vulnerar derechos de terceras personas sino a restablecer el del actor, siendo innecesaria la notificación. En esta ocasión la Sala aplicará la tesis expuesta, dado que la parte actora planteó una situación de vulneración de los derechos fundamentales por la omisión en la inscripción del grupo perteneciente a los empleados provisiones que contaron con la oportunidad de continuar en el Concurso de Méritos, siendo deber del Juez de Tutela estudiar la situación fáctica y pronunciarse sobre la garantía o no de los derechos fundamentales de la parte actora.

En el sub-examine no existe justificación para haber citado a la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos, pues fue desplazada del Concurso de Méritos por la parte actora quien al encontrarse en el grupo de concursantes ganó un mejor lugar ostentando la posibilidad de lograr la estabilidad laboral de la Carrera Administrativa. 1 El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. PARAGRAFO. <Parágrafo condicionalmente exequible> Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece. En retiradas sentencias de tutela donde se ha ordenado el reintegro de empleados públicos como consecuencia de encontrar vulnerados derechos fundamentales dentro de los Concurso de Méritos, no se ha ordenado la vinculación de quien eventualmente ostente el cargo y puedan ser violadas sus garantías Constitucionales, habida consideración que la acción se dirige contra la

entidad que actuó por fuera del marco legal estando en la obligación de restablecer la situación. En estas condiciones, y dado que la señora María Eugenia Bermúdez Castellanos fue desplazada en la lista de elegibles por el actor quien ganó el Concurso de Méritos ostentando mejor derecho, forzoso es declarar infundada la nulidad deprecada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase infundada la nulidad de todo lo actuado dentro de la tutela incoada por Rafael Alberto Camacho Mafla contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Red de Salud del Suroriente E.S.E. –CaliSEGUNDO: Por Secretaría remítase el presente asunto a la Corte Constitucional para su revisión.

TERCERO: Notifíquese a las partes por telegrama.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ