CE-76001-23-31-000-2010-01595-01(0278-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Reconocimiento pensional con base en una resolución emanada de Emcali. Convalidación / PENSION DE JUBILACIONEl acto administrativo es abiertamente ilegal. Convalidación Se puede concluir, que los reconocimientos pensionales basados en disposiciones extralegales de orden Municipal o Departamental son ilegales. Con todo, aquellas pensiones que se adquirieron y/o se consolidaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de amparo a través de su artículo 146. En el presente caso, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, tuvo como fundamento la Convención Colectiva de Trabajo del año 1983, la cual “establece que a partir del 1°. de Enero de 1983 EMCALI jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por Ley y las Convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Trabajador en el último Año de servicio”, es decir, por fuera de los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, aplicables al demandado; razón por la cual, en principio, podría concluirse que el acto administrativo demandado es ilegal. Como dicha pensión de jubilación fue reconocida con base en la Convención Colectiva de Trabajo del año 1983, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, es decir el 30 de junio de 1995, su

situación jurídica posiblemente pueda estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley, de conformidad con lo mencionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01595-01(0278-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP

Demandado: HERNEY MEJIA SALAZAR Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO - SUSPENSION PROVISIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2° del Auto de 5 de octubre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la nulidad de la Resolución No. 792 de 5 de julio de 1989, proferida por el Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Herney Mejía Salazar. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad

con lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Reintegrar a favor de la demandante las sumas de dinero pagadas en exceso al demandado “por concepto del reconocimiento irregular resultantes de las operaciones aritméticas que se deben efectuar con la nueva liquidación en comparación con la resolución que reconoció el derecho pensional, desde el momento de la efectividad del mismo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme el artículo 178 del C.C.A.”. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 5 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de la Resolución acusada, por considerar que cualquier enjuiciamiento que se efectúe respecto del tema propuesto con la demanda, rebasa la naturaleza de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia. Concluye que no se evidencia la violación planteada en la demanda, pues se hace necesario realizar un estudio de fondo del asunto, el cual solo procede al desatar la controversia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumenta que el señor Herney Mejía Salazar prestó sus servicios a EMCALI en condición de empleado público y, por lo tanto, no podía beneficiarse de la convención colectiva vigente al momento en que se le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía del 90% del último salario devengado e incluyendo factores

extralegales. Además, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser fijado por el legislador y el Gobierno Nacional, tal como lo preceptúan el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. En este orden de ideas, el acto acusado debe ser suspendido porque quebranta normas de superior jerarquía. De otro lado, el pensionado tiene derecho a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir que la pensión se le debió reconocer “una vez cumpliera los 20 años de servicio, y los 55 años de edad. Y al efectuar dicho reconocimiento, hacerlo sobre el 75% del salario promedio y no al NOVENTA POR CIENTO (90%), y por supuesto, solo incluyendo los factores salariales legales y no convencionales.”. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el numeral 2° del Auto de 5 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional del acto acusado. Para que proceda la medida cautelar de la suspensión provisional de los actos demandados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no sólo basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas, sino también demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. Ahora bien, el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos lo

establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes territoriales. Así, entonces, se puede concluir, que los reconocimientos pensionales basados en disposiciones extralegales de orden Municipal o Departamental son ilegales. Con todo, aquellas pensiones que se adquirieron y/o se consolidaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de amparo a través de su artículo 146, el cual reza: “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.”. En el presente caso, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Herney Mejía Salazar, tuvo como fundamento la Convención Colectiva de Trabajo del año 1983, la cual “establece que a partir del 1°. de Enero de 1983

EMCALI jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por Ley y las Convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Trabajador en el último Año de servicio”1, es decir, por fuera de los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, aplicables al demandado; razón por la cual, en principio, podría concluirse que el acto administrativo demandado es ilegal. Sin embargo, como dicha pensión de jubilación fue reconocida con base en la Convención Colectiva de Trabajo del año 1983, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, es decir el 30 de junio de 1995, su situación jurídica posiblemente pueda estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley, de conformidad con lo mencionado. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser confirmada toda vez que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que aduce la parte demandante, pues como el presente caso concierne al reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario, la medida precautoria debe ser revisada por el operador judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir en contravía del principio de legalidad y con consecuencias gravosas para la parte afectada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE CONFIRMA el numeral 2° del Auto de 5 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución No. 792 de 5 de julio de 1989, suscrita por el Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali. 1 Información extraída de la Resolución No. 792 de 5 de julio de 1989, proferida por el Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandado (fls.50 a 51). Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.