CE-76001-23-31-000-2010-01596-01(0086-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento. Tope superior al legal Como quiera que del simple cotejo del monto pensional reconocido en la resolución acusada, con el texto del artículo 1º de la ley 33 de 1985, se infiere que el monto fijado excede el 75% autorizado, es claro que la decisión del a quo debe ser revocada, para en su lugar, decretar la medida cautelar solicitada. Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional sólo se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia al demandado, el monto pensional reconocido en exceso, y que no cobija los factores que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, toda vez que este análisis debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional deberá ser revocado, para en su lugar decretar la suspensión provisional del acto acusado, sólo en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01596-01(0086-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI Demandado: JAIME OCAMPO MESA Revisado el expediente y conforme al informe secretarial obrante a folio 210, se encuentra que mediante auto de folios 207 y 208, el Despacho rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el auto del 21 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerarlo extemporáneo, siendo que este había sido interpuesto en tiempo de acuerdo con la vigencia de la Ley 1395 de 2010. Por tanto, se dejará sin efectos dicha providencia.

En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto de 21 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado. DEMANDA EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 000311 de 5 de abril de 2004, expedida por la Gerencia Administrativa del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, hoy EMCALI EICE ESP, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Jaime Ocampo Mesa, en un porcentaje superior al 75% del salario promedio del último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme las leyes 33 y 62 de 1985, y el pago y

reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI de todas las sumas pagadas, desde el momento en que se profirió el acto demandado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare su nulidad, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del C. C. A. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Señala que el acto acusado incurre en la violación de normas superiores. Dice que la pensión concedida al señor Jaime Ocampo Mesa fue con base en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI 01/01/1999 – 31/12/2000, de la cual no podía beneficiarse por tratarse de un funcionario público. Agrega que la entidad omitió dar aplicación a la Ley 33 de 1985, régimen pensional vigente, reconociendo prerrogativas convencionales que no podían beneficiar a empleados públicos, ya que el demandado desempeñaba un cargo de dirección, confianza y manejo. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 21 de septiembre de 2010, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Manifestó que al realizar el estudio entre los actos acusados y las normas superiores, no se evidencia la violación endilgada por la entidad demandante. Que además, es necesario hacer un estudio de fondo de la norma supuestamente violada, lo cual no es propio de esta etapa procesal sino del momento de dictar la correspondiente sentencia. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el

anterior proveído, señalando que la Resolución demandada es abiertamente ilegal por cuanto el señor Jaime Ocampo Mesa tenía la calidad de empleado público, lo que significa que no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional en un monto del 90% del promedio del último salario, calculado con base en factores salariales extralegales. Agregó que al demandado debió aplicársele la Ley 33 de 1985, y con base en ella reconocerle la pensión de jubilación una vez cumpliera 20 años de servicios y 50 de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. Para resolver, se CONSIDERA Conforme lo establecido por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando

encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal disposición. En este caso se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de la resolución número 000311 del 5 de abril de 2004, expedida por la Gerencia Administrativa de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE, por la cual se reconoció, reliquidó y pagó una pensión de jubilación al señor Jaime Ocampo Mesa, en cuantía del 90% del promedio de los salarios y primas percibidas en el último año de servicios. La apoderada de la demandante solicita la suspensión de la referida resolución, bajo el argumento de que el acto demandado es contrario a las disposiciones en que debería fundarse, habida cuenta de que se le otorgó al demandado una mesada por un valor que excede el legal e incluyó factores salariales de carácter convencional. De los documentos que acompañan la solicitud de suspensión provisional, se observa, en efecto, que el acto demandado se sustenta en la convención colectiva de trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI 01/01/1999 – 31/12/2000, con base en la cual el demandado consolidó su estatus pensional a partir del 19 de enero de 2004. (Fls. 12 a 14). Si bien en reiteradas ocasiones se ha afirmado la ilegalidad de los reconocimientos pensionales con fundamento en normas extralegales por cuanto la determinación del régimen prestacional general de los empleados públicos constituye una competencia exclusiva del Legislador al tenor de lo dispuesto en el

artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, no puede desconocerse que éstas pueden resultar aplicables por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993, en tanto la disposición allí contenida amparó y convalidó las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron bajo regímenes extralegales con anterioridad a la vigencia de dicha ley, tal como lo ha expresado esta Corporación en reiteradas oportunidades1. Ahora bien, dado que en el sub lite el estatus pensional fue adquirido el 19 de enero de 2004, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)2, mal podría considerarse que la situación jurídica pueda estar convalidada por el artículo 146 ibidem3. Precisado lo anterior, y como quiera que del simple cotejo del monto pensional reconocido en la resolución acusada, con el texto del artículo 1º de la ley 33 de 1985, se infiere que el monto fijado excede el 75% autorizado, es claro que la decisión del a quo debe ser revocada, para en su lugar, decretar la medida cautelar solicitada. Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional sólo se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del señor Jaime Ocampo Mesa, el monto pensional reconocido en exceso, y que no cobija los factores que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del

1 Sentencia del 17 de abril de 2008 rad. 2309-06, M.P. Jaime Moreno García; sentencia del 26 de junio 2008 rad. 1385-07 y sentencia del 31 de julio de 2008 rad. 0218-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” 3 Artículo 151 del Código Sustantivo de Trabajo demandado, toda vez que este análisis debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional deberá ser revocado, para en su lugar decretar la suspensión provisional del acto acusado,

sólo en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE DEJASE SIN EFECTO el auto de 28 de febrero de 2011 proferido por esta Corporación, de acuerdo con lo manifestado en la parte introductoria de esta providencia. REVÓCASE el numeral segundo del auto del 21 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional de la resolución No. 000311 del 5 de abril de 2004, en lo que se refiere el pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional. Se reconoce personería a la abogada Luz Regina Jiménez Pimentel, como apoderada de la parte demandada, conforme al poder obrante a folio 96 del expediente. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.