CE-76001-23-31-000-2010-01607-01(2271-15)-2020

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI - Naturaleza jurídica de sus empleados Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia.

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 142 DE 1994

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA / SERVIDORES PÚBLICOS DE EMCALI / FALTA DE COMPETENCIA / JURISDICCIÓN COMPETENTE – Criterios para su determinación el numeral 3º, del artículo 1 del Decreto 1848 de 1969 señala que los trabajadores oficiales son aquellos servidores públicos que están vinculados mediante una relación contractual laboral. Esto, en consonancia con lo previsto en el artículo 132 del C.C.A, permitiría concluir que, en principio, la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer de la presente controversia. No obstante, la Sala en casos con similitud fáctica al presente, ha aplicado un criterio interpretativo según el cual la competencia de la jurisdicción no se determina

exclusivamente con base en el tipo de vinculación del servidor público. La tesis de la Sala explica que también es necesario considerar i) que las pretensiones estén dirigidas a determinar cuál era el régimen pensional aplicable a un servidor público, para lo cual es imprescindible efectuar un estudio de fondo que implica una decisión de mérito; ii) que la competencia exclusiva para emitir juicios de legalidad sobre actos administrativos reside en esta jurisdicción y iii) que la demanda que dio origen al proceso es una acción reglada bajo las normas del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no es procedente que el estudio se adelante por parte de la jurisdicción ordinaria:

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPEADOS

PÚBLICOS - Competencia RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA – Improcedencia / Para ser beneficiario de la pensión de jubilación bajo los términos del citado artículo 105 de la convención colectiva, el personal de EMCALI debía: i) haberse vinculado a la empresa por primera vez a partir de 1 de enero de 1994; ii) acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos en entidades de derecho público; y iii) tener 55 años de edad. Consecuente con lo anterior, si bien el accionado prestó sus servicios a EMCALI durante más de 20 años, conforme se probó, lo cierto es que no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 105 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, en el que se fundamentó el

reconocimiento de la pensión contenido en el acto acusado, pues aun cuando prestó sus servicios a EMCALI desde el 18 de febrero de 1980, no acreditaba 55 años de edad (nació el 1 de mayo de 1951) a la fecha del reconocimiento, esto es, el 9 de agosto de 2001. Así las cosas, se considera que el señor Pedro Nel Ortegón Vergara no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos por la mencionada convención colectiva de trabajo, por lo cual se desvirtúa parcialmente la presunción de legalidad del acto demandado. (…) teniendo en cuenta que el señor Ortegón Vergara ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 4 años, 4 meses y 1 día (del 1 de enero de 1997 al 2 de mayo de 2001), se estima que tampoco tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y

SINTRAEMCALI.

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación EMCALI EICE ESP debió reconocer la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Ortegón Vergara en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en el nivel territorial, le faltaban más de diez años para adquirir el

derecho (cumplió 55 años de edad el 1 de mayo de 2006), por ello, su ingreso de liquidación equivale “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01607-01(2271-15)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE ESP

Demandado: PEDRO NEL ORTEGÓN VERGARA

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto : Lesividad. Pensión con fundamento en convención colectiva de trabajo.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia del 15 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI ESP, que reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que el accionado reintegre las sumas que le fueron canceladas en exceso como consecuencia del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con los intereses y la actualización previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

El señor Pedro Nel Ortegón Vergara prestó sus servicios a EMCALI durante 21 años, 2 meses y 14 días, desempeñando como último cargo el de asistente, “Código de Cargo 906,000, Code 35110000”, Dirección Colectores, Embalses y Canales, Gerencia de Acueducto y Alcantarillado. EMCALI, a través de la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos, reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado de conformidad con la convención colectiva de trabajo 1999-2000, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literales e) y f). Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. La entidad demandante señaló que las personas vinculadas a EMCALI como empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, el accionado prestó sus servicios en calidad de empleado público, toda vez que el cargo que desempeñaba se encuentra inscrito en carrera administrativa y las funciones ejercidas estaban encaminadas a representar al empleador. Adujo que por lo anterior el demandado no podía beneficiarse de la convención

colectiva de trabajo que establecía una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional. Sostuvo que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo. Afirmó que el acto acusado desconoció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, en tanto reconoció una pensión de jubilación al accionado en un monto que superó el legal.

2. Suspensión provisional En escrito separado, la entidad actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque debió expedirse con fundamento en la ley, y no en acuerdos convencionales1. 1 Folios 74 - 78.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 22 de octubre de 2010, admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional del acto administrativo censurado, señalando que a simple vista no resultaba evidente la violación planteada2. La entidad demandante interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, el cual fue declarado desierto en auto del 15 de julio de 2011, en atención a que aquélla no suministró las expensas necesarias para tramitar el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del C.P.C.3.

2. Contestación de la demanda El señor Pedro Nel Ortegón Vergara, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, así4: Relató que el último cargo que desempeñó en EMCALI fue el de asistente, el cual tiene la categoría de trabajador oficial y, por tanto, es beneficiario de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha empresa y SINTRAEMCALI.

Afirmó que, según lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por vía de excepción son empleados públicos quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, lo que debe estar precisado en los estatutos internos. Adujo que la Junta Directiva de EMCALI, mediante la Resolución JD-0081 de 13 de noviembre de 1997, delegó al gerente la facultad de precisar cuáles actividades de dirección y confianza debían ser realizadas por personas que ostentaran el carácter de empleados públicos. Indicó que, en ejercicio de tal delegación, se expidió la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, en cuyo artículo 1 se dispuso que a partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a EMCALI, tendría la calidad de trabajadores oficiales y por excepción, de empleados públicos. Manifestó que en esa resolución se relacionaron taxativamente los cargos que tienen el carácter de empleados públicos, entre los que no se encuentra el de asistente

Dirección Colectores, Embalses y Canales, Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, desempeñado por el demandado, y por ende, es indiscutible que está 2 Folios 81 a 84. 3 Folios 104 – 105. 4 Folios 236 a 255. amparado por la regla general de tener la calidad de trabajador oficial. Alegó que su vinculación a la empresa para el momento del reconocimiento pensional era en condición de trabajador oficial, razón por la que podía beneficiarse de los derechos convencionales y, por consiguiente, el acto acusado goza de plena validez. Propuso la excepción de falta de jurisdicción.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 15 de enero de 2015, declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el accionado y ordenó la remisión del proceso al juez competente 5.

Manifestó que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, el personal que presta servicios para las empresas industriales y comerciales del Estado, ostentan el carácter de trabajadores oficiales y excepcionalmente, el de empleados públicos, por ende, como el accionado se desempeñaba en EMCALI en el cargo de asistente, era un trabajador oficial. Señaló que la Resolución GG-7447 de 1997, expedida por la Gerencia General de EMCALI E.I.C.E., por medio de la cual se clasificaron los cargos de la planta de personal de la entidad, no dispuso que el cargo desempeñado por el actor implicara el ejercicio de funciones de confianza y manejo. Así las cosas, determinó que en atención a lo establecido en el artículo 20,

numeral 1, del Código de Procedimiento Laboral, correspondía a la jurisdicción ordinaria resolver el fondo de la controversia.

4. Recurso de apelación EMCALI, actuando a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6.

Resaltó que en el presente caso se estudia la legalidad de un acto administrativo cuyo perjuicio causa una entidad pública, por lo que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver el fondo de la controversia. 5 Folios 278 a 291. 6 Folios 292 a 296. Alegó que no existen pruebas en el expediente que demuestren la calidad de trabajador oficial del demandado. Y sostuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer los conflictos que se susciten entre el Estado y sus servidores, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, analizar de fondo las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de agosto de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto7.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio.

6. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia recurrida8.

Adujo que el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, según “el

artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, por cuanto involucra a una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público. En cuanto a la legalidad del acto administrativo acusado, sostuvo que la situación pensional del accionado no se consolidó antes del 30 de junio de 1997 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial), razón por la cual no se encuentra amparado por la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de manera que dicho acto es parcialmente nulo. Afirmó que la entidad actora debe reconocer al demandado una pensión de jubilación en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 7 Folio 306. 8 Folios 308 a 318.

El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente.

Para el efecto se analizará, en primer lugar, si la jurisdicción contenciosa

administrativa es la competente para conocer del presente proceso. Una vez se defina esto, corresponderá estudiar si el señor Pedro Nel Ortegón Vergara tiene derecho a que EMCALI ESP le reconozca una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI. En caso de determinarse que no tiene derecho a ello, deberá establecerse si el accionado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y si, en consecuencia, puede reconocérsele una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de CaliEMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir “la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal”. El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19689 de manera general, estableció

los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: “(…) Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.10 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (…)11” Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto12, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas. En lo concerniente a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 1995,

declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no permite definir en sus estatutos 9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 10Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 11 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 12 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: “(…) Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios

públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. (…)”13. En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y

comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales14. 13 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995”. Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. 14 Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los Con posterioridad, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI EICE y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos:

Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento (…)”. La anterior disposición fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 200415, al estimar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, por cuanto el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, ya que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad. La Junta Directiva de EMCALI, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo mismo respecto de los que correspondían a empleados públicos. Explicado lo anterior, en síntesis, se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una

situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02 (3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia. 2.2. Hechos probados - El señor Pedro Nel Ortegón Vergara nació el 1 de mayo de 1951, según se acredita con la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente y prestó sus servicios a EMCALI del 18 de febrero de 1980 al 2 de mayo de 2001, siendo su último cargo como trabajador oficial el de asistente, Gerencia Acueducto y Alcantarillado, según la Resolución 001911 de 9 de agosto de 200116. - El Sindicato de Trabajadores (SINTRAEMCALI) y la empresa EMCALI celebraron la convención colectiva de trabajo 1999-200017. - Mediante la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI EICE ESP, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara con

fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-200018. 2.3. Caso Concreto Las Empresas Municipales de CaliEMCALI EICE ESP solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión de jubilación convencional al señor Pedro Nel Ortegón Vergara, quien prestó sus servicios a esa empresa durante 21 años, 2 meses y 14 días. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente, al considerar que ostentaba la calidad de trabajador oficial. Inconforme con esta decisión, la entidad accionante interpuso recurso de apelación alegando que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer del asunto y que el accionado ostentaba la calidad de 16 Folios 132 a 134 del cuaderno principal y 111, 133 a 135 del cuaderno de pruebas. 17 Folios 38 a 46 del cuaderno principal y 199 a 276 del cuaderno de pruebas. 18 Folios 132 a 134 del cuaderno principal y 133 a 135 del cuaderno de pruebas. empleado público, por lo que no tiene derecho a la pensión convencional reconocida en el acto acusado. De la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa El señor Pedro Nel Ortegón manifestó en la contestación de la demanda que tenía la calidad de trabajador oficial, razón por la cual esta jurisdicción carece de competencia para conocer del fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto-ley 2158 de 1948, Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, el cual dispone lo siguiente: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

(…)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

Por su parte, el numeral 3º, del artículo 1 del Decreto 1848 de 1969 señala que los trabajadores oficiales son aquellos servidores públicos que están vinculados mediante una relación contractual laboral. Esto, en consonancia con lo previsto en el artículo 132 del C.C.A19, permitiría concluir que, en principio, la jurisdicción contencioso administrativa no es compe