CE-76001-23-31-000-2010-01612-01(2527-11)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión de jubilación. Reconocimiento con base en normas territoriales. No convalidación El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Sin embargo, no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su naturaleza extralegal, quedan acogidas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. En consecuencia, teniendo en cuenta que a partir de 1999 le fue reconocida la pensión del demandado, la situación jurídica de éste no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01612-01(2527-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ ORTEGA Apelación Interlocutorio – Suspensión Provisional Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3º del Auto de 19 de octubre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 002665 de 16 de noviembre de 1999, suscrita por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Francisco Antonio Sánchez Ortega. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 19 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional solicitada; por considerar que no se evidencia la violación flagrante de normas superiores con la expedición del acto administrativo acusado, pues para poder establecer la misma se debe determinar la calidad que ostentaba el demandado en EMCALI y el régimen pensional que se debe aplicar al mismo, lo que hace necesario realizar un estudio de fondo del asunto, que no es propio de

esta etapa procesal sino de la sentencia. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Cuando EMCALI se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el demandado pasó a ser considerado un trabajador oficial, es una conclusión simplista puesto que conlleva a desnaturalizar el derecho sustancial, en el entendido de clasificar a un trabajador por la simple denominación de su cargo, ya que se configuran los requisitos propios para ser un empleado público, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades Indicó que la Resolución No. 002665 de 16 de noviembre de 1999, fue proferida con fundamento en la convención colectiva vigente al momento del reconocimiento pensional que le otorgó una pensión del 90% del promedio del último salario, calculado con base en factores salariales extralegales. En consecuencia carece de todo valor jurídico, pues contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, toda vez que fue expedida bajo una convención colectiva, cuando la Constitución Política de 1991 en su artículo 150, numeral 19, literales e y f, establece que el Congreso es el encargado de establecer los criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sin que tal norma excluya a una entidad de naturaleza jurídica como la de EMCALI. Concluyó que la norma que rige la situación pensional del demandado es la Ley 33 de 1985. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano

el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 3° del Auto de 19 de octubre de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional del acto acusado, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negarla. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es necesario hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la

trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional del acto demandado. En relación con el argumento de la transformación de la naturaleza de EMCALI y como consecuencia de ello la misma de sus empleados públicos en trabajadores oficiales, la Sala considera que es preciso realizar un estudio de fondo para establecer los efectos que generó el cambio de la entidad alrededor de sus empleados y la calidad que ostentaba el demandado, lo que constituye consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso. Ahora bien, al demandado le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 002665 de 16 de noviembre de 1999, con efectos fiscales a partir del 30 de junio de 1999. (fl.10) El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Sin embargo, no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su naturaleza extralegal, quedan acogidas por lo

dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. En consecuencia, teniendo en cuenta que a partir de 1999 le fue reconocida la pensión del demandado, la situación jurídica de éste no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. Ahora bien, como al demandado lo beneficia el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no el 90% como lo dispuso la Resolución No. 002665 de 16 de noviembre de 1999 (fl. 10). De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al demandado, en virtud del acto acusado, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional ha de decretarse pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser

revocada para, en su lugar, decretarse y así evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación, por fuera del tope legal establecido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE REVOCA el numeral 3° del auto de 19 de octubre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 002665 de 16 de noviembre de 1999, suscrita por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI. En su lugar, se dispone: SE DECRETA EN FORMA PARCIAL la suspensión provisional de dicho acto, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al señor Francisco Antonio Sánchez Ortega, en lo que exceda el 75% del valor de la mesada pensional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ yyb