CE-76001-23-31-000-2010-01617-01 (63127)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA

CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NMORMATIVIDAD APLICABLE El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda16 de septiembre de 2010-.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 1395 DE 2010

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

LESIONES POR ELECTROCUTAMIENTO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA

EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN

DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el presente asunto, el daño alegado en la demanda está determinado por las lesiones sufridas por el señor (...) en hechos ocurridos el 22 de mayo de 2009, producto de una descarga eléctrica que le generó quemaduras en parte de su cuerpo; (…) se concluye que fue oportuna, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad con ocasión del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA / EMCALI / ENTE TERRITORIAL / MUNICIPIO /

REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO Respecto de la legitimación en la causa, encuentra la Sala que el señor (...) se encuentra legitimado en la causa por activa al haber sufrido quemaduras en parte de su cuerpo, producto de una descarga eléctrica y, de conformidad con los registros civiles de nacimiento (…) hermanas de la víctima directa, elementos probatorios que las legitiman para acudir ante esta jurisdicción. EMCALI y el municipio de Santiago de Cali se encuentran legitimados en la causa, pues, de lo narrado en la demanda, se tiene que fue a dichas entidades a las que se le imputaron las supuestas fallas que dieron lugar a que el señor (...) resultara lesionado; sin embargo, la definición sobre su responsabilidad depende del estudio de fondo que permita establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL

SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA De conformidad con lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Constitución Política no privilegió ningún

título de imputación, por lo que es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proceso (…) cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación; el de falla en el servicio cuando se encuentre probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentarias. En los eventos en los que la falla del servicio no sea la causa determinante del daño, la jurisprudencia ha acudido, subsidiariamente, a un régimen de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, expediente 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de junio de 2016, expediente 36.222 M.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3

de diciembre de 2018, expediente 42.992 M.P. María Adriana Marín.

VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA /

AUSENCIA DE MÉRITO PROBATORIO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / SANA CRÍTICA Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Sala considera pertinente aclarar que las fotografías allegadas por los demandantes no tienen mérito probatorio, al no existir certeza sobre quién fue la persona que las tomó y porque tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen. Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial, deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 28.832, reiterada en sentencia del 14 de febrero de 2018, expediente 44.494, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 45.546, entre otras.

VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO – No se garantizó su contradicción ni dio cuenta de situaciones de tiempo ni modo / TESTIGO SOSPECHOSO / VALOR

PROBATORIO DEL TESTIGO SOSPECHOSO En este punto, la Sala advierte que la versión rendida por el señor “Luis López” no será tenida en cuenta, toda vez que no se probó que se hubiera garantizado el derecho de contradicción de la parte en contra de quien se aduce o que se hubiera rendido con audiencia de ella; adicionalmente, no se estableció las razones por las que el mencionado ciudadano se encontraba allí o la forma en que conoció de los hechos que narró. (…) “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica, de manera que los que se rindieron en el presente proceso serán examinados con aplicación de los anteriores criterios”. Así las cosas, se tiene que lo manifestado por el testigo será tenido en cuenta al encontrarse en sintonía con los otros medios de convicción allegados oportunamente al expediente, al no haberse advertido ánimo de confundir o alterar los hechos , sin que se observe en su relato interés de beneficiar a la demandada NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del 28 de noviembre de 2000, proceso No. AC-11349, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero; sentencia del 19 de julio de 2007, proceso No. 68001-23-15-000-2006-02791-01(PI), M. P. Martha Sofía Sanz Tobón; sentencia del 2 de septiembre de 2010, proceso No. 11001-03-24-0002007-00191-00, M. P. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y sentencia del 14 de julio de 2016, expediente 36.932, M.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la valoración de los testigos sospechosos ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente 52.881. Frente a la importancia y la naturaleza jurídica del interrogatorio de parte, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, expediente 46.314.

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA

APELACIÓN / CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO /

CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONTRUCCIÓN DE VIVIENDA SIN LICENCIA / AUSENCIA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN / FALTA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / INEXISTENCIA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN La Sala reitera que el análisis de la presente decisión se limitará al objeto de la apelación, razón por la que se partirá por estudiar las causales eximentes de responsabilidad, pues, en caso de encontrarse probada alguna, se tornaría inane

el estudio de la imputación del daño a las entidades demandadas. Se advierte que, de acuerdo con el material probatorio acabado de referir, las lesiones sufridas por el señor (...) se produjeron mientras estaba trabajando en un tercer piso de una vivienda que no contaba con licencia de construcción y no tenía ningún elemento de protección, razón por la que la Sala encuentra configurado el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, circunstancias que impiden que el daño le sea imputable a EMCALI o al municipio de Santiago de Cali, por las razones que se exponen a continuación.

NOTA DE RELATORÍA: Frente al hecho de un tercero, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2013, expediente 27.372.

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA

APELACIÓN / CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO /

CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONTRUCCIÓN DE VIVIENDA SIN LICENCIA / AUSENCIA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN / FALTA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / INEXISTENCIA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN Frente a la culpa exclusiva de la víctima, esta Corporación ha sostenido que, para que se configure, se debe probar no solo la participación de la víctima en la producción del daño sino que, además, “que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a

las que debía estar sujeta”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de julio de 2002, expediente 13744.

FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL

SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD – Resultan atribuibles a la víctima [E]sta Corporación ha sostenido que los riesgos que implica la conducción de energía eléctrica es conocida por la generalidad de las personas, por lo que la inobservancia de las medidas mínimas de seguridad le son imputables a la víctima, sea total o parcialmente. (…) En época más reciente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la actuación de la víctima puede dar lugar a exonerar a la entidad prestadora del servicio de energía cuando esta se expone al riesgo de manera negligente, sin precaución.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, expediente 14.357 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2019, expediente: 17957.

FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL

SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA /

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / CONFIGURACIÓN DE CAUSALES

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN

DEL HECHO DEL TERCERO / CONFIGURACIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Como se advirtió previamente, las lesiones sufridas por el señor (...) se produjeron en el tercer piso de una vivienda que no contaba con autorización para su construcción, lo anterior, en cuanto las tres curadurías de Santiago de Cali certificaron que no tenían en sus archivos ninguna solicitud de licencia de construcción para el inmueble donde ocurrió el accidente, situación que también fue puesta de presente por el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali y por los propios demandantes en el recurso de apelación. (…) el propietario del inmueble, al construir el tercer piso, expuso de manera peligrosa a todas las personas que estuvieran allí, dada la cercanía que generó con las redes eléctricas; sin embargo, esa situación no fue la única circunstancia que contribuyó en la producción del daño, toda vez que se verificó

también que el actuar de la víctima incidió de manera determinante. (…) a pesar del conocimiento previo que tenía de la cercanía de las redes eléctricas, el demandante decidió colocar un elemento conductor de energía cerca a la ventana, asumiendo el riesgo de que se rodara y tocara las cuerdas de energía, tal como ocurrió, lo que denota un actuar imprudente del lesionado que también contribuyó a la causación del daño. (…) Así las cosas, la construcción irregular del tercer piso y el hecho de que el señor (...) se hubiera expuesto de manera imprudente al riesgo conlleva a que el daño no le sea imputable a las entidades demandadas y, por ende, las exonera de responsabilidad. (…) En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda de que en el presente asunto se configuraron las causales eximentes de responsabilidad del hecho del tercero y la culpa de la víctima, razón por la que se confirmará la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la asunción del riesgo, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente 39.901. En un caso similar, esta Subsección también entendió que la falta de licencia de construcción y el actuar imprudente de la víctima exoneran de responsabilidad a la entidad prestadora del servicio de energía, ver Sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 43.896, reiterada en sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 54.724.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la honorable Consejera María

Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01617-01 (63127)

Actor: EDITA ROGELIA ROSERO CORTÉS Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Por la conducción de energía eléctrica, al ser una actividad peligrosa, según la jurisprudencia de esta Corporación, es dable aplicar un régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo según lo que se encuentre probado en el proceso / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – se configuró el hecho de un tercero porque la construcción del tercer piso de la vivienda se hizo de manera irregular al no contar con licencia de construcción y, la culpa de la víctima, porque el occiso se expuso al riesgo al conocer la cercanía de las redes eléctricas y dejar un elemento conductor de energía de aproximadamente 3 metros sobre un muro, asumiendo el riesgo de que este se rodara e hiciera contacto con el cableado.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

Se demanda por las lesiones que sufrió el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés, producto de una descarga eléctrica que recibió mientras se encontraba trabajando en una construcción. Se le imputó el daño a EMCALI por ejercer la actividad peligrosa y a la Secretaría de Planeación del municipio de Santiago de Cali, por no vigilar que las construcciones o modificaciones que se hagan a los inmuebles en su jurisdicción cumplan con las especificaciones urbanísticas.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 16 de septiembre de 20101, el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés y las señoras Dominga Cortés y Edita Rogelia Rosero Cortés, a través de apoderado judicial2 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra Empresas Municipales de Cali -EMCALIy el municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones que sufrió el primero de los mencionados al recibir una descarga eléctrica mientras se encontraba trabajando. 1 Reverso del folio 24 del cuaderno principal. 2 El poder obra a folios 1 y 2 del cuaderno principal.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron para la víctima directa 90 SMLMV por perjuicios morales; por daño fisiológico $230’000.000; por daño emergente $50’000.000, por lucro cesante presente 2’550.000 y por lucro cesante futuro $180’000.000 y, finalmente, para las otras demandantes, 70

SMLMV por daño moral. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró3, en síntesis, que el 22 de mayo de 2009, mientras el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés se encontraba trabajando en el tercer piso de una obra, una “varilla de hierro de 3 octavos que estaba colocada sobre la pared en forma vertical se cayó quedando apoyada entre las cuerdas de energía” y el cuerpo de la víctima, lo que le produjo al mencionado ciudadano quemaduras de tercer grado en el 22% de su cuerpo. En virtud del anterior suceso fue trasladado al Hospital Universitario del Valle, en el que permaneció hospitalizado desde el 22 de mayo hasta el 13 de julio de 2009, donde se le practicaron varios procedimientos quirúrgicos. Se advirtió que el señor Rosero Cortés se dedicaba a la construcción, trabajo por el que devengaba $50.000 pesos diarios. Agregó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El accidente ocurrió porque las cuerdas de energía se encuentran extendidas más o menos a 40 cm del inmueble donde ocurrieron los hechos; los postes que las sostiene después de ocurrido el accidente fueron corridos del sitio por EMCALI donde se encontraban y fueron instalados a mayor distancia del inmueble. Finalmente, se afirmó que el municipio de Santiago de Cali es responsable por no vigilar que las construcciones cumplan con las “especificaciones urbanísticas del plan de ordenamiento territorial”.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación 3 Folios 2 a 24 del cuaderno principal.

La demanda fue admitida mediante auto del 9 de diciembre de 20104, decisión que fue notificada a las Empresas Municipales de Cali -EMCALI5, al municipio de Santiago de Cali6 y al Ministerio Público7. 2.2. Contestación de la demanda El municipio de Santiago de Cali8 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que entre sus funciones no estaba la de construir o mantener las redes eléctricas; también, planteó el hecho de un tercero, porque fueron las modificaciones realizadas al inmueble -construcción de un tercer pisolas que hicieron que la vivienda se acercara a las redes eléctricas y, finalmente, sostuvo que al ser el demandante un oficial de construcción, debía conocer de los riesgos que generaba que las cuerdas estuvieran tan cerca, por lo que debió tomar las precauciones necesarias para evitar que ocurriera el accidente. Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI9 también se opusieron a las pretensiones de la demanda. Su apoderado advirtió que no se probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el accidente. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, porque las señoras Dominga Cortés y Edita Rogelia Rosero Cortés no demostraron la calidad de hermanas del lesionado; la culpa exclusiva de la víctima, al estar el demandante manipulando una varilla de 5 metros en el tercer piso de la vivienda sin percatarse del riesgo al que estaba expuesto; y el hecho de un tercero, pues el propietario no

solicitó previamente que se suspendiera el servicio o se modificaran las distancias de las redes eléctricas. Finalmente, advirtió que las redes fueron construidas cumpliendo con las distancias de seguridad, las que fueron modificadas en virtud de la construcción de los voladizos del segundo y tercer piso, quedando el inmueble a una distancia de 1.60 metros. 2.3. Llamamiento en garantía 4 Folio 32 del cuaderno principal. 5 Folio 36 del cuaderno principal. 6 Folio 37 del cuaderno principal. 7 Reverso del folio 33 del cuaderno principal. 8 Folios 46 a 54 del cuaderno principal. 9 Folios 57 a 72 del cuaderno principal. El municipio de Santiago de Cali llamó en garantía a la Previsora S.A.10, en virtud de la póliza número 1005471, con vigencia del 20 de mayo al 19 de julio de 2009 “en lo que respecta a la responsabilidad civil, cobijando el riesgo que por los perjuicios morales, materiales estéticos y daños a la vida en relación” se hubieren ocasionado en el presente asunto al señor Emeterio Rosero. Las Empresas Municipales de Cali -EMCALI llamaron en garantía a Colseguros S.A. y a la Previsora S.A. en virtud de la póliza número RCE 3344, con vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 200911, para que respondieran por las eventuales indemnizaciones por las que fuera condenada. El 31 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamamiento en garantía realizado por el municipio de Santiago de Cali y por las

Empresas Municipales de Cali -EMCALI12. La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, en su concepto, no se probó la relación que había entre el daño y el actuar de las demandadas y, tampoco, la supuesta falla en el servicio alegada en la demanda13. Propuso como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima, tras considerar que “el actuar imprudente del hoy demandante, sumado a la no certeza de que el propietario del inmueble hubiera tenido permiso para construir el tercer piso”, fueron las causas eficientes del daño. Finalmente, frente al llamamiento en garantía propuso la excepción de prescripción de la acción del contrato de seguro y la “indebida cuantificación del perjuicio”. La Previsora S.A.14 contestó también el llamamiento realizado por EMCALI, oportunidad en la que reiteró lo expuesto anteriormente y, además, alegó que su participación debía limitarse al 20% del valor asegurado, al tratarse de un coaseguro. 10 Folio 1 a 3 del cuaderno 2. 11 Folios 1 a 4 del cuaderno 3. 12 Folios 105 a 109 del cuaderno principal. Las notificaciones obran a folios 127, 161 y 167 del cuaderno principal. 13 Folios 128 a 145 del cuaderno principal. 14 Folios 168 a 184 del cuaderno principal. Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., sostuvo que los demandantes no probaron la falla en el servicio alegada en la demanda y, propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y “ausencia de los perjuicios

reclamados”15. Frente al llamamiento en garantía advirtió que debía tenerse en cuenta el límite del valor asegurado. 2.4. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 3 de septiembre de 201216, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda y la contestación; adicionalmente, ofició al Hospital Universitario del Valle para que remitiera la historia clínica del demandante, se le ordenó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determinara su pérdida de capacidad laboral y, se decretaron los testimonios y el interrogatorio de parte. Una vez vencido el período probatorio, por auto del 3 de julio de 201817, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Allianz Seguros S.A. reiteró que el daño se produjo por el actuar imprudente de la propia víctima, pues, de acuerdo con las pruebas recaudadas, el señor Emeterio conocía del riesgo al que estaba expuesto y, adicionalmente, contribuyó la construcción irregular del inmueble18. EMCALI EICE19 sostuvo que las redes eléctricas se construyeron cumpliendo con la distancia reglamentaria -2.30 metros-, por lo que fueron las modificaciones efectuadas al bien -sin licencia de construcciónlas que acercaron el inmueble a las redes. Advirtió que se encontraba probado que el daño ocurrió por el actuar imprudente de la propia víctima, al manipular un elemento conductor de 3 o 5 metros sin ninguna

medida de protección. Finalmente, que el municipio de Santiago de Cali era la entidad encargada de vigilar y controlar las construcciones que se realizaran en su jurisdicción. 15 Folios 203 a 208 del cuaderno principal. 16 Folios 210 a 213 del cuaderno principal. 17 Folio 288 del cuaderno principal. 18 Folios 289 a 297 del cuaderno principal. 19 Folios 298 a 305 del cuaderno principal. El municipio de Santiago de Cali reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda20. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda21. Señaló que el daño se encontraba probado, toda vez que el señor Emeterio Rosero Cortés resultó lesionado al hacer contacto con una red de energía; sin embargo, sostuvo que ese daño se produjo por el actuar imprudente de la propia víctima, al estar realizando labores de construcción sin ningún elemento de seguridad y, por las modificaciones realizadas al inmueble por el propietario del bien.

Frente al municipio de Santiago de Cali advirtió que, si bien incumplió su deber de velar por el correcto desarrollo urbanístico, lo cierto era que dicha entidad no podía estar obligada a lo imposible.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los demandantes presentaron recurso de apelación22, oportunidad en la que manifestaron que el daño le resultaba imputable a las demandadas bajo la teoría del riesgo excepcional, toda vez que el señor

Emeterio Rosero sufrió unas lesiones como consecuencia de una actividad peligrosa -conducción de energía eléctrica-. Advirtió que las pruebas recaudadas demostraban: i) el daño; ii) que ese daño se produjo por una descarga eléctrica y, iii) que las redes que lo causaron eran de propiedad de EMCALI. Señaló que el actuar del demandante no fue la causa determinante en la producción del daño, pues en ella también intervino la omisión de EMCALI, al no haber realizado el mantenimiento periódico a las redes eléctricas. Finalmente, concluyó que las lesiones se produjeron por (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 20 Folios 306 a 310 del cuaderno principal. 21 Folios 312 a 325 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folios 326 a 328 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. La conducta del propietario del inmueble, quien construyó un tercer piso sin permiso planeación municipal.

2. La conducta omisiva atribuida a EMCALI en cuanto al deber del mantenimiento y vigilancia de sus redes conductoras de energía en el estricto sentido de no permitir que las casas se acerquen a estas.

3. La conducta omisiva atribuible al municipio de Cali quien a través de su secretaría de planeación municipal debía vigilar y hacer cumplir las normas relacionadas con la propiedad horizontal en relación con la expedición de licencias de construcción.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora23; el 1º de febrero de 2019

esta Corporación lo admitió24 y, el 22 de abril de la misma anualidad, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto25. Ni las partes ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede los 50