CE-76001-23-31-000-2010-01776-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Contra la Comisión Nacional del Servicio Civil / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por falta de verificación de los requisitos necesarios para tomar posesión en el cargo En el presente caso se pretende dejar sin efectos el acto de revocatoria del nombramiento en período de prueba de la actora y ordenar su posesión como docente en el área de ciencias naturales y química del Departamento del Valle del Cauca, teniendo en cuenta que la Comisión debe convalidar los requisitos que fijó inicialmente para el empleo. El problema planteado se refiere al estudio de legalidad del acto de revocatoria del nombramiento de la actora por no cumplir con los requisitos del cargo y no a su continuación en el Concurso, que en el caso concreto culminó con la conformación de la lista de elegibles. Aclarado lo anterior, procede la Sala al análisis del caso en el siguiente orden: El acto administrativo de revocatoria del nombramiento atacado por la actora en la presente acción se sustentó en los artículos 45 y 50 del Decreto 1950 de 1973 según los cuales la autoridad nominadora debe verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la ley para ejercer el cargo antes de la posesión y en caso de no reunirlos podrá revocar o derogar la designación. (…) Como en el sub lite no se encuentra demostrado que el Departamento del Valle del Cauca, como ente nominador, haya agotado el trámite antes mencionado procede la tutela del derecho al debido proceso para que lo inicie con el fin de darle la oportunidad a la actora de ejercer

su derecho de defensa. En relación con la pretensión de la tutela dirigida a que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que mantenga los requisitos mínimos dispuestos en el Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, para acceder al área de ciencias naturales y química escogida por la actora, la Sala observa (…) que la modificación citada ocurrió mediante Acuerdo de 29 de abril, es decir, con anterioridad a la inscripción de la actora en área específica que ocurrió, según su propio dicho, en mayo de 2009, es decir que tuvo la oportunidad de verificar los requisitos y si no estaba de acuerdo con las modificaciones, presentar las reclamaciones del caso. En relación con la modificación de la Convocatoria, el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005, reglamentario del artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004, estableció que proceden hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica y deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la Convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso. Según el artículo 2 del Acuerdo 093 de 29 de abril de 2009, las inscripciones para el Concurso Docente se efectuaron del 11 al 29 de mayo de 2009. Por lo tanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil podía modificar cualquier aspecto de la Convocatoria, incluso los requisitos previstos para cada área.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01776-01(AC)

Actor: PAOLA ANDREA RENTERÍA MURILLAS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por la actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a la tutela incoada por Paola Andrea Rentería contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del

Valle del Cauca. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Paola Andrea Rentería Murillas, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Valle del Cauca con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la Función Pública y a los principios de la buena fe, dignidad humana y confianza legítima. Como consecuencia solicitó ordenarle al Departamento del Valle del Cauca nombrarla y posesionarla en período de prueba en el cargo de docente del área de ciencias naturales y química en la Institución Educativa Santiago Gutiérrez Ángel del Municipio de Argelia, Valle del Cauca. Para lo anterior deberá ordenarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil que mantenga los requisitos mínimos exigidos inicialmente para acceder al cargo, es decir, que no excluya de los títulos

admitidos el de ingeniaría ambiental que acreditó la actora hasta el final de la Convocatoria. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La actora se inscribió en la Convocatoria Docente, para ocupar cargos Docentes y Directivos Docentes del Departamento del Valle del Cauca, en el área de Ciencias Naturales y Química. El Concurso de Méritos para proveer los cargos vacantes de Docentes y Directivos Docentes del Departamento del Valle del Cauca se denominó Convocatoria No 101 de 2009, regulada por el Acuerdo No 073 de 25 de marzo de 2009. El Acuerdo permitió que los profesionales no licenciados en educación aspiraran a la función docente en un nivel o área afín a su profesión. Atendiendo lo anterior, la actora se inscribió en el nivel de ciencias naturales y química, por permitir el título de ingeniera ambiental que ostenta. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES, las cuales superó con 63.35 y 59.60 puntos, respectivamente. Continuó con la Fase de Verificación de Antecedentes, en la que obtuvo 30.00 puntos. La etapa de verificación de requisitos mínimos y entrevista fue realizada por la Universidad de Santiago de Cali el 6 de noviembre de 2009, superando en ambas el puntaje exigido. Mediante Resolución No. 944 de 24 de febrero de 2010, se fijó la lista de elegibles para proveer los empleos docentes del área de ciencias naturales y química del

Departamento del Valle del Cauca, quedando la actora en el puesto 48. El 28 de julio de 2010, en la audiencia para escoger plaza de trabajo, la actora seleccionó el Colegio Santiago Gutiérrez Ángel del Municipio de Argelia, Valle del Cauca. Mediante Decreto No. 1101 de 6 de septiembre de 2010, el Gobernador del Valle del Cauca nombró a la actora en período de prueba, acto que le fue notificado el 13 de septiembre. Para tomar posesión del cago se dirigió a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Valle pero no pudo hacerlo porque no cumplía con los requisitos mínimos exigidos ya que con motivo de la expedición del Acuerdo No. 098 de 29 de abril de 2009, el título de ingeniera ambiental que ostentaba no le servía para el área de ciencias naturales y química que escogió en el trámite del Concurso. La CNSC le permitió a la actora continuar con el Concurso acreditando el título de ingeniería ambiental sin advertirle que con motivo de la modificación del Acuerdo, el mismo no servía para el área escogida, por el contrario continuó hasta el acto de nombramiento. La actora presentó renuncia de su cargo de Gerente en la empresa la Victoria EPS, el 10 de septiembre de 2010 para tomar posesión del empleo docente en el Departamento del Valle del Cauca, pero al no ser posesionada se quedó desempleada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuteló el derecho al debido proceso y le ordenó al Departamento del Valle del Cauca suspender los efectos del decreto de revocatoria de nombramiento hasta que se adelante el procedimiento

dispuesto en el artículo 18 del Decreto 760 de 2005. Negó las demás pretensiones (fls. 114 a 144). Aclaró que estudiará la tutela de manera excepcional aún cuando se configura una causal de improcedencia como lo es la existencia de mecanismo judicial contra el acto de revocatoria porque el mismo no resulta eficaz en el tiempo para la protección de los derechos de la actora. Una vez definidas las reglas del Concurso deben entenderse como normas reguladoras del mismo y son obligatorias para la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades que convocan el Concurso y los participantes. La actora fue nombrada en período de prueba en el cargo docente del área de ciencias naturales y química mediante Decreto No. 1101 de 6 de septiembre de 2010, el cual fue revocado por Decreto No. 1333 de 12 de octubre de 2010 por no reunir los requisitos mínimos. El Concepto No. 2 de 31 de mayo de 2010, emitido por la CNSC, indica que puede revocarse el nombramiento cuando la autoridad nominadora o el jefe o responsable de la dependencia de personal determinen que el elegible nombrado no cumple con los requisitos para acceder al empleo público de carrera docente. Los artículos 14, 15 y 16 del Decreto 760 de 2005, establecen que dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles el organismo interesado en el proceso de selección o Concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de las personas que no reúnan los requisitos mínimos exigidos. En este caso no se adelantó el procedimiento previsto para la exclusión de la

actora de la lista de elegibles pues fue sólo la entidad que convocó el Concurso la que advirtió la falla, es decir que ni la CNSC ni el ente que valoró la prueba informaron sobre la falencia y permitieron la continuación de la actora en el Concurso. El proceso de revocatoria de nombramiento requiere de la realización de una audiencia con el presunto afectado para que ejerza su derecho de defensa y contradicción, artículo 18 del Decreto 760 de 2005, diligencia que no se realizó. Por otra parte, la modificación del Acuerdo respecto de los requisitos mínimos ocurrió antes de que la actora escogiera el área docente, es decir, que tenía conocimiento de que el título profesional de ingeniería ambiental no le servía para el empleo de Docente del área de ciencias naturales y química. La actora tomó la decisión libre de inscribirse en un empleo para el cual consideraba que reunía los requisitos a pesar de que para la fecha de escogencia ya se había publicado el Acuerdo que los modificó, es decir, que las entidades están libres de responsabilidad. IMPUGNACION La actora impugnó el anterior proveído (fl. 149). No tiene razón el A quo cuando afirmó que la inscripción de la actora en el área docente se realizó el 11 de mayo de 2009 porque lo único que se dijo fue “que se llevo a cabo en el mes de mayo de 2009”. El Acuerdo 073 de 25 de marzo de 2009 fijó las bases del Concurso y por eso en el mes de mayo verificó que estaba publicado en la página web y lo consultó para conocer los requisitos exigidos a los docentes en el área de ciencias naturales y

química, encontrando que el título de ingeniería ambiental que ostenta le permitía acceder a esa área. A pesar de que existía una modificación de los requisitos mínimos para los empleos docentes, la Comisión no rechazó la inscripción de la actora en el área escogida y le permitió culminar el Concurso hasta el acto de nombramiento. La CNSC estaba en la obligación de eliminar de su página Web el Acuerdo modificado para no inducir en error a los participantes, más aún cuando la administración debe ser clara en sus actuaciones, no debiendo tener publicado al mismo tiempo dos acuerdos para un mismo concurso, pues si uno modifica al otro debe de prescindirse de la publicidad del modificado. Para el A quo no existió transgresión de los principios de la buena fe y confianza legitima porque supuestamente la actora conocía los requisitos exigidos para el cargo al que aspiró al momento de realizar su inscripción hecho que no es cierto porque la Administración sí cambió las reglas que rigen el concurso al modificar los requisitos mínimos del cargo al que aspira la actora sin publicarlo de manera adecuada, creándole expectativas legítimas. La actora fue inducida a error y por tanto la Administración debe permitirle acceder al cargo para el que fue nombrada teniendo en cuenta que cumple los requisitos dispuestos para el cargo al que concursó al inicio de la Convocatoria. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la Función Pública de la actora al revocarle el nombramiento de Docente en el área de ciencias naturales y química por no reunir los requisitos mínimos dispuestos en la Convocatoria.

De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 944 de 24 de febrero de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la lista de elegibles del Concurso de Méritos para proveer empleos docentes en ciencias naturales y química de las instituciones educativas del Departamento del Valle del Cauca realizado mediante Convocatoria 101 de 2009, en la que la actora ocupó el puesto 48 (fl.13). Por Decreto No. 1101 de 6 de septiembre de 2010, el Gobernador del Valle del Cauca (E) realizó los nombramientos en período de prueba de los docentes que integran la lista de elegibles en el área de ciencias naturales y química, entre otras, incluyendo a la señora Paola Andrea Rentería Murillas, en el establecimiento educativo Santiago Gutiérrez Angel del Municipio de Argelia (fl.19). El acto de nombramiento le fue notificado a la actora mediante telegrama de 9 de septiembre de 2010, informándole que debía presentarse dentro de los 5 días siguientes en la Gobernación Departamental para tomar posesión del cargo (fl.16). A través del Decreto No. 1333 de 12 de octubre de 2010, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca revocó algunos nombramientos de docentes, entre ellos el de la actora, por no cumplir los requisitos que exige la ley para desempeñar el cargo pues acreditó el título de ingeniera ambiental expedido por la Universidad Nacional que no está dentro de los dispuestos por el Acuerdo 098 de 29 de abril de 2009 (fl.110). Lo anterior en atención al Concepto emitido por la CNSC según el cual la revocatoria procede cuando se verifica el incumplimiento de requisitos de quien

está en lista de elegibles siempre que se respete el debido proceso (Decreto 1950 de 1973 y 760 de 2005). Contestación de la acción

1. El Coordinador de Talento Humano del Departamento del Valle del Cauca manifestó que todo el proceso de selección del Concurso de Méritos es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y por ende es ésta la que tiene la responsabilidad (fl. 59).

La única responsabilidad de la Secretaría de Educación es emitir los actos administrativos de nombramiento y posesionar a los Docentes que cumplen los requisitos, situación que la actora no acreditó.

2. El apoderado de la CNSC precisó que los nombramientos y asignación de plazas son competencia del ente nominador y no de la Comisión que sólo es la encargada de realizar los Concursos para la provisión de empleos que reportan las entidades territoriales.

Es deber indelegable de los nominadores verificar que los elegibles que conforman la lista cumplan los requisitos para el cargo docente y así proceder a su nombramiento y posesión. Es una circunstancia previsible que en la lista de elegibles se incluya por error a un concursante que no reúne los requisitos para el ejercicio del cargo y por tal razón el Decreto 760 de 2005 previó el procedimiento a seguir para proceder a la exclusión de la persona de la lista de elegibles. En los casos en que la persona que no reúne los requisitos es nombrada, el Jefe o responsable de la dependencia de personal deberá suspender la posesión en el cargo y proceder a la revocatoria del nombramiento en la forma como lo establecen los artículos 45 y 50 del Decreto 1950 de 1973.

Análisis de la Sala En el presente caso se pretende dejar sin efectos el acto de revocatoria del nombramiento en período de prueba de la actora y ordenar su posesión como docente en el área de ciencias naturales y química del Departamento del Valle del Cauca, teniendo en cuenta que la Comisión debe convalidar los requisitos que fijó inicialmente para el empleo. El problema planteado se refiere al estudio de legalidad del acto de revocatoria del nombramiento de la actora por no cumplir con los requisitos del cargo y no a su continuación en el Concurso, que en el caso concreto culminó con la conformación de la lista de elegibles. Aclarado lo anterior, procede la Sala al análisis del caso en el siguiente orden: El acto administrativo de revocatoria del nombramiento atacado por la actora en la presente acción se sustentó en los artículos 45 y 50 del Decreto 1950 de 1973 según los cuales la autoridad nominadora debe verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la ley para ejercer el cargo antes de la posesión y en caso de no reunirlos podrá revocar o derogar la designación. Pese a lo anterior, el Decreto 760 de 2005, que fija los trámites para que la Comisión Nacional del Servicio Civil cumpla sus funciones, determina en el artículo 18 lo siguiente: “Producido el nombramiento o el encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio, la autoridad nominadora, realizará una audiencia con el presunto afectado en la cual este podrá ejercer el derecho de defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el encargo

deberá ser revocado. En cualquiera de los casos anteriores procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.”. Como en el sub lite no se encuentra demostrado que el Departamento del Valle del Cauca, como ente nominador, haya agotado el trámite antes mencionado procede la tutela del derecho al debido proceso para que lo inicie con el fin de darle la oportunidad a la actora de ejercer su derecho de defensa. En relación con la pretensión de la tutela dirigida a que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que mantenga los requisitos mínimos dispuestos en el Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, para acceder al área de ciencias naturales y química escogida por la actora, la Sala observa lo siguiente: El Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, determinó en el artículo 15 los requisitos mínimos para los empleos docentes estableciendo que el profesional no licenciado puede presentarse en un área afín a su formación. Para el efecto señaló que los profesionales en ingeniería ambiental, entre otros, podrían optar por las áreas de Ciencias Naturales y Medio Ambiente y de Ciencias Naturales y Química (fl.4). El anterior Acuerdo fue modificado por el Acuerdo No. 098 de 29 de abril de 2009, que en el artículo 1 determinó los requisitos mínimos para ejercer el cargo docente así: Nivel/Ciclo/Área Título Profesional Ciencias Naturales y Educación Agronomía, Biología, Microbiología,

Ambiental Química, Ecología,

Ingenierías: Ambiental, Química, Agrícola, Forestal y de

Petróleos. Ciencias Naturales - Química Microbiología, Bacteriología

Ingenierías: Sanitaria, De Alimentos,

Química y De Petróleos. Lo anterior evidencia que la modificación excluyó del área de Ciencias Naturales y Química, el título profesional de Ingeniería Ambiental que sólo quedó para el área de ciencias naturales y educación ambiental. La modificación citada ocurrió mediante Acuerdo de 29 de abril, es decir, con anterioridad a la inscripción de la actora en área específica que ocurrió, según su propio dicho, en mayo de 2009, es decir que tuvo la oportunidad de verificar los requisitos y si no estaba de acuerdo con las modificaciones, presentar las reclamaciones del caso. En relación con la modificación de la Convocatoria, el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005, reglamentario del artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004, estableció que proceden hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica y deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la Convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso. Según el artículo 2 del Acuerdo 093 de 29 de abril de 2009, las inscripciones para el Concurso Docente se efectuaron del 11 al 29 de mayo de 2009. Por lo tanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil podía modificar cualquier aspecto de la

Convocatoria, incluso los requisitos previstos para cada área. Por las razones expuestas, el proveído impugnado que tuteló el derecho al debido proceso y le ordenó al Departamento del Valle del Cauca suspender los efectos del Decreto de revocatoria de nombramiento hasta que adelante el procedimiento dispuesto en el artículo 18 del Decreto 760 de 2005 y negó las demás pretensiones amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia impugnada de 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que tuteló el derecho al debido proceso y le ordenó al Departamento del Valle del Cauca suspender los efectos del Decreto de revocatoria de nombramiento hasta que adelante el procedimiento dispuesto en el Decreto 760 de 2005 y negó las demás pretensiones. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ