CE-76001-23-31-000-2010-01836-01(49214)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO / ENTIDAD PÚBLICA / EMPRESA PRIVADA / FUNCIÓN

PÚBLICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CUANTÍA /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DAÑO OCASIONADO POR CONTRATISTA Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y una empresa privada que cumple una función pública y, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño alegado se estimó en más de 1200 SMLMV, suma superior a los 500 salarios mínimos exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

132

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / TACHA DE

FALSEDAD EN DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]as pruebas documentales obrantes en el aludido proceso serán analizadas en este, toda vez que si bien la solicitud probatoria la realizó el Municipio (…) y las otras partes no la coadyuvaron, estas no las controvirtieron ni tacharon de falsas y, por el contrario, las tuvieron en cuenta para fundamentar sus intervenciones.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las pruebas documentales, consultar,

Consejo de Estado, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C. P. Danilo Rojas Betancourth PROCESO PENAL / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / JURAMENTO / TESTIMONIO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

FUNCIONES DEL JUEZ

[D]entro del proceso penal [Del caso en estudio] se encuentran dos declaraciones sobre la ocurrencia de los hechos, pruebas que también se valorarán en el asunto sub judice, pues aunque fueron vertidas sin la gravedad del juramento, por lo que no son equiparables a testimonios, el ordenamiento procesal civil privilegia la libertad de medios de prueba (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil), por lo que son susceptibles de valoración todos aquellos que sirven para formar la convicción del juez, de modo que los hechos son susceptibles de acreditarse inclusive con aquellos que no estén expresamente previstos en la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 175

DAÑO / OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA /

CALIDAD DE VÍCTIMA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN

OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / CONFESIÓN / ENTIDAD PÚBLICA /

INDICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA /

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA/ REITERACIÓN DE LA JURSPRUDENCIA /

PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA

ENTIDAD ESTATAL

[C]uando el daño es provocado en el curso de la realización de una obra pública, el régimen de responsabilidad a aplicar va a depender de la calidad de la víctima, esto es, si se trata de un trabajador de la obra o si se trata de una persona ajena a ella, sea en carácter de usuario del servicio o de un tercero, de manera que para la primera hipótesis se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad, mientras que para la segunda el régimen objetivo.(…) Es cierto que no es válida la confesión proveniente de los representantes de entidades públicas, según el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, constituye un indicio de la existencia de una relación de la víctima con la obra (…) [E]ste caso, debe analizarse bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, pues a partir del acervo probatorio, el señor (…) estaba trabajando para la obra contratada por la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 199

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la producción de daños originados en la ejecución de obras públicas, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de

enero de 1999, exp, 16689. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 39901, C. P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 8 de noviembre de 2007 CONSORCIO / OBRA PÚBLICA / CONTRATISTA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO

POR OBRA PÚBLICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA /

PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE

DEBET / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA /

IMPUTACIÓN / ENTIDAD ESTATAL / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

/ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL

DUEÑO DE LA OBRA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONSORCIO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO /

CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / ACREDITACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR EL CONTRATISTA / DERRUMBE / MUERTE

POR ACCIDENTE DE TRABAJO / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

[L]a Sala encuentra que el consorcio ejecutor de la obra no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia del accidente [En el caso concreto] (…) [L]a Sala encuentra que la entidad demandada, a través de su contratista, incurrió en falla del servicio, la cual repercutió directamente en la muerte del señor (…) [C]uando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató (en este caso, un particular en ejercicio de función pública), la jurisprudencia del Consejo de Estado los ha analizado bajo el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista. (…) [T]ambién se ha dicho que la entidad puede obtener el reembolso por parte del contratista, de lo pagado en virtud de la indemnización originada en daños por la ejecución de la obra. (…) En concordancia con lo anterior, también se ha dicho que la entidad puede obtener el reembolso por parte del contratista, de lo pagado en virtud de la indemnización originada en daños por la ejecución de la obra. (…) [E]s posible imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, pues cuando la Administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar un servicio público, es tanto como si la

entidad la ejecutara directamente. Adicionalmente, el Código Sustantivo del Trabajo prevé, en su artículo 34, la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o dueño de esta con el contratista, en las indemnizaciones a que tengan derecho sus trabajadores. En ese sentido, al ser el consorcio (…) el ejecutor de una obra contratada por la ESP (…) esta última está llamada a responder solidariamente.(…) [S]e concluye que el hecho de que la obra hubiera estado a cargo del Consorcio (…) no deja de hacer responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…) por los daños antijurídicos que se causen a raíz de su ejecución, puesto que esta fue acometida por su cuenta y, además, según la cláusula quinta del contrato, al contratante le correspondía ejercer la supervisión y vigilancia de aquel. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar, declarar responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…) de la muerte del señor (…) y, por tanto, se la condenará a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 19420 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 39901, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 25640, C. P. Hernán Andrade

Rincón (E) y sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 44383, C. P. María Adriana Marín.

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO

EMERGENTE / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / PERJUICIO MATERIAL /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE Dado que no es posible establecer quién efectuó el pago de dicha suma, se reconocerá la indemnización [Por concepto de daño emergente] a favor de todos los demandantes, de manera solidaria.

PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR

LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD

PRODUCTIVA DEVENGA / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO

MÍNIMO LEGAL / RECONOCIMIENTO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE La jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la presunción según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos

alcanzan los 25 años de edad, de modo que se accederá a este perjuicio respecto de todos los demandantes, pues ninguno había alcanzado dicha edad cuando su padre falleció, para lo cual su liquidación se hará proporcional al número de hermanos y a la fecha de sus nacimientos. De igual modo, la liquidación se hará con base en el SMLMV, pues la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido que cuando una persona se encuentra en edad productiva pero no prueba los ingresos económicos -lo cual ocurre en el presente asunto -, se presume que al menos gana el salario mínimo.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO

MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL /

MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / GRADO DE

PARENTESCO / DAÑO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PARENTESCO

DE CONSANGUINIDAD / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCION DE

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO INMATERIAL / PRINCIPIO DE LA

DISCRECIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD /

PRINCIPIO DE EQUIDAD

[L]a jurisprudencia de esta jurisdicción ha presumido que la muerte de una persona genera grave aflicción a su núcleo familiar y determina una afectación moral que debe ser indemnizada. Sin embargo, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la Sección Tercera unificó los criterios con el fin de establecer los parámetros indemnizatorios a aplicar en estos casos, atendiendo el grado de parentesco, para evitar tratos diferenciados entre los demandantes en los mismos casos (…) De esta manera, estableció un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. En el asunto bajo estudio aunque en la demanda se solicita la suma equivalente a 300 SMLMV a favor de cada demandante, no demuestra ningún tipo de padecimiento anormal o diferente al de otros casos por la muerte de su ser querido que justifique aislarse de los parámetros fijados por la Sección. La Sala reconoce que el padecimiento inmaterial y sus repercusiones pueden ser distintas en cada individuo, sin

embargo, fue precisamente en aras de no generar desigualdad respecto de las víctimas y para reducir la discrecionalidad judicial en materia de tasación del perjuicio inmaterial, que la Sección unificó su jurisprudencia en aras de fijar topes indemnizatorios que permitan reparar con criterios de equidad a quienes acuden en procura de reparación de los daños sufridos. La Sala no duda que dichos topes son apenas orientadores y que las particularidades de cada caso pueden conllevar reparaciones mayores; no obstante, el presente asunto no da cuenta de alguna que lo haga excepcional respecto de otros decididos en razón de hechos similares. Así las cosas, se reconocerá a favor de cada hijo demandante, la suma equivalente a 100 SMLMV.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. La providencia objeto de estudio cuenta con aclaración de voto del Dr. Martín Bermúdez Muñoz y salvamento de voto del Dr.

Alberto Plata Montaña

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01836-01(49214)

Actor: FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTRA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Alberto Marino Cárdenas falleció al haber sido aplastado por un alud de tierra durante la ejecución de una obra pública contratada por la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S.A. E.S.P. Sus familiares demandan la responsabilidad de dicha entidad y del Municipio de Yumbo por los daños sufridos con ocasión del deceso, causado, a su juicio, por la falta de medidas de seguridad por parte de la contratista de la obra.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2010 (f. 51, c. 1), los señores Nedis Montaño Castillo, quien actúa en representación de su hijo menor de edad Johan Alexander Cárdenas Montaño; María Lastenia Montaño Lugo, quien actúa en representación de sus hijos menores de edad Edward Andrés, Sandra Yelena, Ingrid Jhoanna y Luis Fernando Cárdenas Montaño; Fabián Mauricio Cárdenas Minota y Francisco Javier Cárdenas Mosquera promovieron demanda de reparación directa en contra del Municipio de Yumbo y de la Empresa de Servicios Públicos de Yumbo - ESPY S. A. E.S.P., con el fin de que se efectúen las

siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Declarar que el MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., es (son) administrativamente responsable(s) por los hechos ocurridos el día 28 de octubre de 2008, donde con ocasión de unos trabajos públicos que se realizaban en la calle 14 con carrera 20 frente a CENCAR (YUMBO) por la instalación de tuberías de aguas lluvias, se vino una alud de tierra, que sepultó completamente al señor ALBERTO MARINO CÁRDENAS, quien falleció por Sofocación, todo esto debido a que no tenía las medidas de protección laboral necearías, que hubiesen evitado la muerte del citado. 2.2 Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/OEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio material (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados en el numeral 2.1, perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la

Honorable Corte Constitucional. 2.3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/OEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD ANDRÉS CARDENAS MONTAÑO, SANDRA MELENA CÁRDENAS MONTAÑO, INGRID JOHANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio material (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados en el 2.1 , perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional. 2.4. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO

DE YUMBO Y/OEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO

SA ESP SA ESP, a pagarte a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA en calidad de hijos respectivamente del difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la

indemnización por el perjuicio material (que en el incluye daño emergente y lucro cesante), por los hechos narrados en el 2.1 , perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional. 2.5. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de Trescientos (300) SMLMV; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 2.6. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/OEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD

ANDRÉS CÁRDENAS MONTAÑO, SANDRA YELENA CÁRDENAS

MONTAÑO, INGRID JOHANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO

CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de Trescientos (300) SMLMV; para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 2.7. Que corno consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/OEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO S.A ESPY SA ESP, a pagarle a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA, en calidad de hijos respectivamente del Difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de (300) SMLMV; para cada uno de ellos; los generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 2.8. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tasarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 2.9. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO

DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD ANDRÉS CÁRDENAS MONTAÑO, SANDRA MELENA CÁRDENAS MONTAÑO, INGRID J0HANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tasarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 2.10. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE

YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA

ESP ESPY SA ESP, a pagarle a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS

MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA, en calidad de Hijos respectivamente del Difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tazarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.

2.11. (sic) al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO Y OTROS, en calidad de afectado, las costas y costos del proceso. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: El señor Alberto Marino Cárdenas fue contratado por la compañía E&G desde el 20 de octubre de 2008 para prestar sus servicios como maestro de obra en el alcantarillado, pero el día 28 siguiente, a las 4:30 p.m. aproximadamente, cuando estaba trabajando en el callejón Propal del Municipio de Cali, dentro de un hueco que se realizaba para instalar la tubería de un desagüe, cayó un alud de tierra que lo cubrió completamente. En ese instante se encontraba con el señor Laercio Caicedo Cárdenas, quien alcanzó a correrse a un lado e, inmediatamente, en compañía de otros compañeros, señores Milton Harold Castro y Jhon, intentaron sacar la tierra con palas que tenían a su alcance y sus manos, pero ante la gran cantidad, después de 20 minutos, fue imposible sacar a su compañero con vida, pues la zanja que medía 6 metros de largo, 2,5 metros de profundidad y 1 metro de ancho quedó completamente cubierta. A las 5:15 p.m. aproximadamente lograron llevarlo al Hospital de la Buena Esperanza, donde los médicos manifestaron que la víctima había fallecido instantáneamente cuando sucedió el derrumbe. Los demandantes consideraron que el accidente fue consecuencia de la falta de

medidas de seguridad para ese tipo de obra dada la profundidad de esta y, además, por cuanto a dos metros de distancia de donde ocurrieron los hechos, se encontraba el tubo madre de gas que provee a Cali, por lo que el terreno estaba movido y en talud, es decir, no era firme para trabajar. Ante la falta de precaución y cuidado en la realización de la obra pública y la falta de dotación de seguridad laboral de quienes la realizaban, por tratarse de una actividad peligrosa, se ocasionó un daño antijurídico que debe ser reparado por el Municipio de Yumbo, en tanto es el dueño de la calle donde ocurrió el accidente, y a la ESPY en tanto hacía la obra a nombre de aquel.

2. Posición de las demandadas 2.1. El Municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la obra de “reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias de la

carrera 21 entre calle 10 y 14 zona industrial callejón Propal en el Municipio de Yumbo” fue contratada por la ESPY con el consorcio E&G y dado que aquella tiene personería jurídica propia, el ente territorial no está legitimado en esta causa por pasiva. Además, el occiso Alberto Marino Cárdenas fue subcontratista del consorcio E&G por lo que es a este a quien le correspondía la seguridad social y responsabilidad de aquel. De acuerdo al contrato CO-127-ESPY-169-08 de septiembre 22 de 2008, dicho consorcio tenía que suscribir las respectivas pólizas de seguridad social y responsabilidad de sus trabajadores, como requisito de legalización contractual, situación que desliga cualquier responsabilidad a la ESPY y al Municipio de Yopal.

Agregó que el hecho de que la calle pertenezca a la jurisdicción del Municipio de Yumbo no significa que los hechos que ocurran ahí le sean imputables por esa sola circunstancia, máxime si inciden actos de terceros. Por todo lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 76, c. 1). 2.2. La Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPYS.A. E.S.P. afirmó que está encargada de prestar los servicios públicos de acueducto en la zona de ladera y de alcantarillado en toda la zona urbana del Municipio de Yumbo, por lo que también está en la obligación de reparar la infraestructura de alcantarillado existente. No obstante, dado que la empresa no cuenta con el personal ni la infraestructura necesaria para efectuar dichas reparaciones y mantenimientos, debe contratar con firmas de ingeniería civil para que realicen las obras correspondientes. En el caso bajo estudio se suscribió el contrato civil de obra No. CO-127-Espy169-08 el 22 de septiembre de 2008 con el consorcio E&G, cuyo objeto era realizar obras para la reposición de las redes de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calles 10 y 14 zona industrial callejón Propal. Para su cumplimiento, el contratista se obligó a hacer uso de su propio personal o a contratar a externos bajo su “propia responsabilidad contractual” y a suscribir una póliza de garantía única. Esta última se hizo con la compañía Liberty Seguros S.A. desde el 22 de septiembre de 2008 hasta el 22 de diciembre de 2013, identificado bajo el No. 1320157.

Es por ello que la víctima no tenía ninguna relación con la demandada y, en consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por la inexistencia de nexo de causalidad entre el daño y su actuar, que además implica la configuración de una falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 89, c. 1).

3. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. El Municipio de Yumbo insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda, aunque indicó que no había certeza de que la víctima se encontraba vinculada con el consorcio E&G, de acuerdo al testimonio que rindió el ex representante legal de este (f. 171, c. 1). 3.2. La parte demandante, la Empresa Oficial de Servicios Públicos de YumboESPYS.A. E.S.P. y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Yumbo, por considerar que aquella no es un presupuesto de la acción sino de la pretensión, “por ser una condición propia del derecho sustancial y no del procesal”, motivo por el que esa “estrategia absolutoria” no tenía ninguna vocación de prosperidad. A su juicio, el presupuesto solo puede ser objeto de pronunciamiento en la sentencia que ponga fin a la instancia. En cuanto al fondo del asunto, el a quo encontró probado que el señor Alberto

Mariano Cárdenas desarrollaba una labor dentro de la obra pública de reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calles 10 y 14 zona industrial callejón Propal del Municipio de Yumbo y que dicha obra fue contratada por le Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S.A. E.S.P. con el consorcio E&G, mediante contrato No. CO-127-ESPY-169-08 del 22 de septiembre de 2008. Aseguró que aunque no se probó que el fallecido fue contratado por el mencionado consorcio, sí se probó que en el momento de su fallecimiento se encontraba realizando una actividad relacionada con la ejecución de la obra pública. Si bien hay una inconsistencia entre las pruebas -en un oficio se señaló que se encontraba tomando información con el fin de presentar una propuesta de materiales, tiempo de ejecución y valor de la instalación de tubería de aguas lluvia, en tanto que en otro documento se registró que se encontraba instalando una tubería de aguas lluvia-, “no por ello puede colegirse automáticamente que se trataba de un particular que actuaba dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública”. Por lo anterior, consideró que el presente caso se debe analizar bajo el régimen subjetivo de imputación, pues la víctima directa del daño no tenía la calidad de usuario frente a la obra. En ese orden de id