CE-76001-23-31-000-2010-01879-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - No es necesaria la sustentación de recurso de apelación Sin embargo, pese a ello considera la Sala que el recurso de alzada debe abordarse, adelantando el estudio correspondiente en la forma prevista en el artículo 357 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/89 artículo 1 numeral 175), esto es que “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante…”, lo que en este caso encierra el debate jurídico suscitado entre las partes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sustentación del recurso de apelación, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia ACU-1694 del 2 de noviembre de 2000.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL - ARTICULO 357

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia de que la acción de cumplimiento se emplee para hacer efectivas las providencias judiciales La Sala expondrá enseguida las razones que llevan a confirmar la sentencia impugnada : En primer lugar, porque el objeto de la acción de cumplimiento es lograr el “efectivo… cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos” (Ley 393/97 art. 1), categorías dentro de las cuales no pueden ubicarse los fallos judiciales. En segundo lugar, porque esta acción deviene improcedente si para lograr su cometido el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial (Ib. art. 9). Es precisamente lo que ocurre en el sub lite, puesto que todo lo relativo al cumplimiento y al desacato que puedan suscitarse en torno a un fallo de tutela, debe ser conocido por el juez de la misma acción,

como así lo precisan los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Por lo mismo, el juez de la acción de cumplimiento no puede apoderarse de esas competencias para so pretexto de hacer cumplir unas disposiciones jurídicas, lograr la efectiva realización de las órdenes impartidas en un fallo de tutela, ya que con ello subvertiría el ordenamiento jurídico, diseñado sobre la base de una clara separación funcional en esa materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01879-01(ACU)

Actor: JORGE ENRIQUE ZAPATA RESTREPO Demandado: JUZGADO 14 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo dictado el 24 de enero de 2011, por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca - Sala de Decisión No. 9, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con la misma se pide: “Le pido muy comedidamente Sr. Juez, hacer cumplir lo dispuesto en el articulo (sic) 52 y 53 del decreto 2591 del /91, y en el artículo 47 de la constitución política (sic), la ley 393 de 1997 y explicación de porqué se consideran incumplidas las normas.”

Con la demanda precisa que el cumplimiento de los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 se solicita en atención a que el juzgado demandado, con sentencia del 23 de agosto de 2010, le falló favorablemente una acción de tutela interpuesta contra el Seguro Social, radicada con el No. 201000108-00, sin que hasta el momento haya recibido respuesta alguna por parte de esta entidad, lo que le hace pensar que el juez no ha notificado el fallo. Frente a esa omisión promovió incidente de desacato el 20 de septiembre de 2010, sin obtener aún respuesta, pese a que solicitó el empleo de las facultades previstas en el artículo 39.2 del C. de P. C. 2.- La Contestación El Juez 14 Penal del Circuito de Cali se opuso a lo pedido alegando, en primer lugar, que la acción de cumplimiento se concibió con la finalidad de hacer cumplir leyes y actos administrativos, no providencias judiciales, como en este caso; y en segundo lugar, que la orden impartida en el fallo de tutela, atinente a que el Seguro Social respondiera al actor su derecho de petición sobre el reconocimiento pensional, ya fue acatada, pues si bien se promovió incidente de desacato, el juez requirió previamente a la entidad para que cumpliera, quien al efecto expidió pronunciamiento del 8 de noviembre de 2010, enviado con oficio DAP-27996, con el cual negó el incremento pensional por improcedente, decisión esta que dio lugar a la expedición del auto de 10 de noviembre de 2010, con la que el Juez

demandado ordenó cesar el trámite incidental. 3.- La sentencia impugnada Se trata de la proferida el 24 de enero de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Decisión No. 9, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento. Como sustento de su decisión, además de lo dicho por esta Sección en fallo del 13 de mayo de 2004 (no cita radicación), dijo el Tribunal a-quo: “Significa lo anterior, que lo pretendido por el actor no es otra (sic) que obtener el cumplimiento de la Sentencia No. 122 de agosto 23 de 2010, ante la presunta ineficacia del incidente formulado dentro del proceso adelantado ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito. Vistas así las cosas, considera la Sala que la acción de cumplimiento impetrada resulta improcedente para los fines deprecados por el actor, como quiera que la finalidad de este mecanismo judicial es obtener el cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos, definiciones que no abarcan una sentencia judicial.” 4.- La impugnación El demandado, en el acto de notificación del fallo anterior, se concretó a colocar junto a su firma la siguiente leyenda: “Nota. Apelo”. No esgrimió argumentación alguna.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado el 24 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca - Sala de Decisión No. 9, porque así lo determina el artículo 129

del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98 Art. 37), y porque según el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento interpuestas contra entidades públicas del nivel nacional; además, porque según el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que fuera la Sección Quinta, quien asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 3.- Normas que se pide hacer cumplir Se trata de los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que literalmente expresan: “Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere

señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Artículo 53.- Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.” 4.- Sustentación del recurso de apelación Lo primero que advierte la Sala es que el actor, en el acto de notificación y sin ofrecer razón alguna (fl. 54), se redujo a decir “Nota: Apelo”. Sin embargo, pese a ello considera la Sala que el recurso de alzada debe abordarse, adelantando el estudio correspondiente en la forma prevista en el artículo 357 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/89 artículo 1 numeral 175), esto es que “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante…”, lo que en este caso encierra el debate jurídico suscitado entre las partes. Además, así debe ser porque luego de revisar lo dispuesto en los artículos 261 y 272 de la Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de

la Constitución Política”, no encuentra la Sala que allí se haya consagrado por parte del legislador que el recurso de apelación deba fundamentarse para que pueda ser objeto de estudio por el superior funcional; es más, como guardó silencio al respecto, y como quiera que esta es una acción pública de rango constitucional, debe entenderse que la misma no está sujeta a ese deber legal, pues por su naturaleza pública bien puede afirmarse que la garantía de acceso a la administración de justicia es reforzada, con lo que se privilegia ese derecho sustancial sobre el derecho adjetivo, que en este caso, se insiste, nada dispuso en torno a la sustentación de la impugnación. Por último, esta Sala participa del criterio sentado de tiempo atrás por la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a que con sustentación o sin ella, el juez de segundo grado está obligado a pronunciarse sobre la apelación: “La sección cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que la impugnación del fallo de cumplimiento debe ser sustentada3, sin embargo, esta Sala ha considerado4 que no es obligatorio que el apelante sustente el recurso, pues si bien el artículo 27 de la ley 393 de 1997 no hace referencia expresa al respecto y, el art. 30 remite al código contencioso administrativo en los aspectos no contemplados en ella, una lectura completa de ambos, permite concluir que el juez de segunda instancia adquiere competencia aunque el recurrente no haya señalado los puntos de inconformidad. En efecto, de los antecedentes de la ley, se colige que la voluntad final5 del legislador fue la de crear un mecanismo que estuviera al alcance de

los ciudadanos, que fuera informal, rápido y capaz de lograr la vigencia material del ordenamiento jurídico6. Así las cosas, exigir el cumplimiento 1 La norma jurídica enseña: “Artículo 26.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo. La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante.” 2 Este precepto dice: “Artículo 27.- Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación, el Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico. El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. Podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas de oficio. En todo caso, proferirá el fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.” 3 Auto de mayo 8 de 1998 ACU252, Auto de noviembre 27 de 1998 ACU-091, Sentencia de enero 22 de 1999 ACU-119, Auto de mayo 8 de 1998 ACU-242. 4 Sentencia de mayo 12 de 2000 ACU-1518, Sentencia ACU876 de septiembre 9 de 1999

5 De hecho en diciembre de 1994, en el segundo debate en la Cámara, se aprobó el artículo que regulaba el trámite de la impugnación con la previsión de que el apelante debía sustentar el recurso. Ese requisito fue excluido del proyecto, en abril de 1995, luego del primer debate en Senado. 6 Gaceta del Congreso, año IV # 357. Jueves 26 de octubre de 1995.Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 024 de 1994 Cámara, 167 de 1995 Senado. Pp 4 y 5 de los requisitos previstos en art. 212 del C.C.A para el recurso de apelación, no se compadece con la antedicha naturaleza informal de la acción de cumplimiento, y, en consecuencia, en esta materia no opera la remisión que a hace el art. 30 de la ley 393 de 1997. Así las cosas, es claro que, a pesar de la falta de sustentación del recurso, la Sala debe avocar el conocimiento de la impugnación, a lo cual procederá en seguida.”7 En definitiva, la Sala abordará el estudio de la apelación interpuesta por el demandante, pese a que no sustentó el recurso. 5.- El caso concreto Aunque el señor Jorge Enrique Zapata Restrepo promovió esta acción con la finalidad de que se ordene al Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, con Funciones de Conocimiento, cumplir lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, es lo cierto que su fin último es que a través de ello se propicie, a su vez, el cumplimiento de lo decidido por ese

despacho judicial en el fallo signado el 23 de agosto de 2010, dictado dentro de la acción de tutela No. 20100108-00 instaurada por el mismo demandante, contra la Gerencia de Pensiones del Seguro Social, mediante el cual se amparó su derecho de petición y se ordenó que en el término máximo de 48 horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de esa sentencia, la entidad… “…de (sic) respuesta clara, precisa y concreta al Derecho de Petición que elevara ante esa entidad, el 8 de octubre de 2009, el señor JORGE ENRIQUE ZAPATA RESTREPO,…, con el que solicita se le reconozca el derecho de la pensión mínimo legal por el cónyuge, compañero o compañera, cobijado en el art. 21 del Decreto 758 de 1990; y de ser derechoso (sic) a ello, reconocer el incremento pensional por cónyuge o compañero, compañera permanente.” Como el fin último de esta acción es lograr el efectivo cumplimiento de una sentencia dictada dentro de una acción de tutela, la Sala expondrá enseguida las razones que llevan a confirmar la sentencia impugnada. En primer lugar, porque el objeto de la acción de cumplimiento es lograr el “efectivo… cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos” (Ley 393/97 art. 1), categorías dentro de las cuales no pueden ubicarse los fallos judiciales. 7 Sentencia ACU-1694 del 2 de noviembre de 2000. Sección Tercera. En segundo lugar, porque esta acción deviene improcedente si para lograr su

cometido el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial (Ib. art. 9). Es precisamente lo que ocurre en el sub lite, puesto que todo lo relativo al cumplimiento y al desacato que puedan suscitarse en torno a un fallo de tutela, debe ser conocido por el juez de la misma acción, como así lo precisan los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Por lo mismo, el juez de la acción de cumplimiento no puede apoderarse de esas competencias para so pretexto de hacer cumplir unas disposiciones jurídicas, lograr la efectiva realización de las órdenes impartidas en un fallo de tutela, ya que con ello subvertiría el ordenamiento jurídico, diseñado sobre la base de una clara separación funcional en esa materia. Y, en tercer lugar, porque existe una firme línea jurisprudencial en el Consejo de Estado, que de tiempo atrás viene pregonando la improcedencia de que la acción de cumplimiento se emplee para hacer efectivas las providencias judiciales: “La acción de cumplimiento es un instrumento procesal de orden constitucional que busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de Derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma jurídica, por lo que no fue diseñada como un mecanismo de control de legalidad de todas las actuaciones de las autoridades públicas y algunas de los particulares. De hecho, si se acepta la competencia del juez constitucional que conoce de una acción de cumplimiento para evaluar si dentro de un proceso judicial se debe aplicar o no determinada norma legal o un acto administrativo, esto implica una intromisión en la actividad judicial y, eventualmente, en el

caso de que se haya adoptado una decisión judicial sobre el asunto, conduce a que, ni más ni menos, se acepte el control de legalidad de esas decisiones judiciales en manos del juez de la acción de cumplimiento. Ello muestra un evidente contrasentido, pues la propia Constitución consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 234 a 248 de la Constitución), de tal manera que la acción de cumplimiento no se instituyó como mecanismo último de control de legalidad de las decisiones judiciales. En consecuencia, la acción de cumplimiento no procede para disponer la aplicación de normas legales o administrativos en los procesos judiciales ni para evaluar la validez de las decisiones judiciales. Conforme a lo anterior, resulta evidente que el juez de cumplimiento no tiene competencia para determinar si el Juez 12 Civil del Circuito de Barranquilla debe aplicar el artículo 42 de la Ley 542 de 1999, pues, además, dicho funcionario judicial ya se pronunció en sentido negativo mediante auto del 11 de junio de 2002, en cuanto no accedió a la solicitud de terminación del proceso presentada por la parte ejecutada, al punto de que ello implicaría el control de legalidad de esa providencia judicial frente a la cual es posible ejercer dicho control mediante los recursos establecidos en el respectivo código de procedimiento. Aparece claro, entonces, que la acción de cumplimiento no fue consagrada como un procedimiento alternativo para evaluar el cumplimiento de la ley por parte de los jueces ni para suplir los recursos ordinarios diseñados por el legislador para discutir la validez de las

providencias judiciales. De hecho, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 es diáfano en señalar que la acción de cumplimiento es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando el afectado disponga de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas con fuerza material de ley. Entonces, la acción de cumplimiento no resulta procedente para suplir los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico para discutir la validez de una decisión judicial. Incluso, contra la providencia que no accedió a la solicitud de terminación del proceso presentada por los señores Colina Llanos y Bausa Tejeda, se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto el 15 de agosto de 2002 por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Barranquilla, quien decidió no reponer el auto impugnado. Y, a pesar de que se alude a que también se presentó el recurso de queja, no aparece en el expediente ni se indica de que manera se resolvió. Además, aceptar la procedencia de la acción de cumplimiento para efectuar el control de legalidad de las providencias judiciales implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e, incluso, la independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política.”8 Lo dicho hasta el momento permite concluir que efectivamente la acción interpuesta por Jorge Enrique Zapata Restrepo es improcedente, motivo por el cual será confirmado el fallo apelado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada el veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Decisión No. 9, dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por Jorge Enrique Zapata Restrepo contra el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, con funciones de conocimiento. 8 Sentencia del 11 de marzo de 2004. Expediente 08001233100020032445-01 (ACU). Actor: Leonidas Colina Llanos y otra. Demandado: Juez Civil del Circuito de Barrancabermeja. Sobre el particular pueden consultarse también las siguientes sentencias: 1. ACU-627 del 4 de marzo de 1999 Sección Primera; 2. ACU546 del 21 de enero de 1999 Sección Segunda; 3. ACU-1019 del 19 de noviembre de 1999 Sección Segunda, y

4. ACU-1588 del 10 de agosto de 2000 Sección Primera.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, envíese el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ

PINZON