CE-76001-23-31-000-2010-01992-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para cuestionar los actos administrativos de carácter general / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No se acreditó En consideración a que la Resolución 1501 de 4 de agosto de 2010, es un acto administrativo de carácter general debido a que su fin principal es la conservación de Bahía Málaga, la cual es un área de especial importancia ecológica para la Nación por sus características naturales, la acción procedente para atacar su legalidad es la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, dentro de la cual se puede solicitar, al momento de presentación de la demanda, la suspensión provisional de sus efectos; amén de que dada la naturaleza general dicha Resolución, tampoco es procedente la acción de tutela. (…) De otra parte, en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela para el amparo de los derechos supuestamente vulnerados, la Sala considera: (…) De igual forma, señaló como facultades de la Administración, las de reservar y alindar las áreas del sistema de parques nacionales, protegerlos conservarlos, desarrollar y reglamentar el sistema; y también podrá incorporar tierras o mejoras de propiedad privada al Sistema, aunque para ello tenga que ordenar la expropiación. (…) El artículo 3° de la Resolución señaló que se deben garantizar los

beneficios ambientales que brindan los ecosistemas marinos y costeros y sus especies asociadas, que se requieren para el bienestar y calidad de vida de las comunidades negras, quienes tienen prelación en el uso y manejo de los recursos naturales y para el desarrollo de prácticas tradicionales relacionadas con la conservación de la diversidad cultural y biológica. También se señaló en el numeral 3° que se debe contribuir al fortalecimiento de la dinámica cultural y a la organización social de las comunidades negras, quienes desde su conocimiento empírico pueden aportar a la consecución de la biodiversidad y el manejo del territorio. (…) De lo que ha quedado reseñado, advierte la Sala que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció los mecanismos necesarios para asegurar la participación de las comunidades negras en las decisiones que los afecten como lo consagra el Convenio 169 de la OIT y la legislación interna, por lo que las suposiciones realizadas por el actor, relacionadas con su exclusión en las decisiones, lo cual vulneraría su integridad étnica y cultural, quedan sin fundamento, pues no hay prueba en el expediente que demuestre lo contrario, lo que impide advertir la configuración el perjuicio irremediable alegado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01992-01(AC) Actor: LEONEL DÍAZ ARBOLEDA Decide la Sala la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó el amparo solicitado.

I – ANTECEDENTES

I.1.- La acción. El ciudadano LEONEL DÍAZ ARBOLEDA, actuando como representante legal del Consejo Comunitario de la Plata Bahía Málaga del Municipio de Buenaventura, promovió acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, contra la NaciónMinisterio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo TerritorialUnidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, para buscar la protección de los derechos fundamentales a la “participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que los afecten”, al territorio y a la autonomía los cuales considera vulnerados con ocasión de la Resolución 1501 del 4 de Agosto de 2010. I.2.- Hechos. Adujo que en el año 2009, las Comunidades Negras del Consejo Comunitario de la Plata Bahía Málaga junto con los Consejos Comunitarios de Puerto España y Miramar, la Barra, Ladrilleros y Juanchaco, que se encuentran asentados en el Corregimiento No. 3 de Buenaventura denominado Bahía Málaga, fueron invitadas por la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales (UAESPNN) a unas actividades de acercamiento y conversación con el fin de que se definieran, de

común acuerdo, la dimensión y condiciones en que se pudiera establecer un área protegida de carácter nacional en el espejo de agua marino existente en ese Corregimiento, para proteger a la especie marina denominada Ballena Yubarta o Ballena Jorobada, la cual, anualmente se reproduce en esa zona. Señaló que en dichas reuniones se acordó que el área sujeta a protección sería el espejo acuático del estuario y mar territorial y no las áreas continentales, como las islas o islotes o inundables de manglar debido a que ancestralmente, estos territorios han pertenecido a su comunidad, en los cuales se desarrolla toda su actividad productiva. Arguyó que el ciclo de reuniones y talleres fue terminado el 11 de septiembre de 2009, y quedó consignado en el acta de cierre lo anteriormente descrito. Sostuvo que el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial nunca firmó el anterior Acuerdo y posteriormente el 4 de agosto de 2010, expidió la Resolución No. 1501, mediante la cual incluyó en el parágrafo primero del artículo 2° las Islas e Islotes dentro de los límites del Parque Nacional Natural Uramba Bahía Málaga, lo que, a su juicio, desconoció la concertación y el contenido del Acta de Acuerdos de Consulta. Arguyó que no poseen títulos de propiedad de las islas indicadas pero habitan allí desde el año 1624 y hacen parte del archipiélago de la planta que constituye su hábitat etnohistórico. I.3.- Pretensiones. Solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la participación, territorio y autonomía, ordenando al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

revocar la Resolución 1501 de 04 de agosto de 2010. I.4.- Defensa. La Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, puso de presente que adelantó la consulta previa requerida con anterioridad a la declaración del Parque Nacional Natural Uramba Bahía Málaga (PNN), en la cual participó el Consejo Comunitario accionante y otros. Adujo que la acción de tutela no es procedente, pues la pretensión de la parte actora es atacar el acto administrativo mediante el cual se declara reserva, delimita y alindera el PNN Bahía Málaga (Resolución Ministerial 1501 del 4 de Agosto de 2010), acto que es de carácter general, impersonal y abstracto y que en virtud del artículo 6° numeral 5° del Decreto 2591 de 1991 no puede ser controvertido por vía tutela. Arguyó que con la Resolución 1501 de 2010 se pretende fortalecer los mecanismos de protección y conservación integral y ambiental del territorio declarado PNN, recuperando o protegiendo el acervo cultural de las comunidades asentadas allí, quienes son asociados a la conservación, uso y manejo del mismo parque, lo cual no afecta gravemente ni pone en peligro a los accionantes, toda vez que no los desplaza, sustituye o elimina de su territorio ancestral. Sostuvo que en la consulta previa se acordó que la creación del área protegida incluía la zona estuarina o parte interna y no distingue para esta zona la excepción sobre islas e islotes, como debió ocurrir, si la intención conjunta entre parques y

las comunidades hubiera sido no contemplar estas formaciones del espacio marino. Propusieron la excepción de inepta demanda debido a que el actor debió instaurar la acción de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Advirtió que el Sistema de Parques Nacionales Naturales se encuentra regulado por la Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente) en su Libro II, Parte V, Título II, Capitulo V, artículos 327 y siguientes. Las actividades que se pueden desarrollar dentro de estos parques están en el Decreto 622 de 1997 “Por el cual se reglamenta parcialmente: El capítulo V Título II Parte III Libro II del Decreto Ley No. 2811 de 1974 sobre Sistema de Parques Nacionales, la Ley 23 de 1973 y la Ley 2° de 1959.” Argumentó que el área protegida en Bahía Málaga debería tener un carácter eminentemente marino y no incluir áreas continentales, en especial aquellas costeras que eran aspiración territorial de las comunidades, sin embargo, resaltó que el accionante está confundido cuando afirma que las islas o islotes son parte del espacio continental, pues este tipo de formaciones de tierra firme hacen parte del espacio marino, de ríos o lagunas, más allá del tipo de origen que puedan tener. Aclaró que aquellas de origen continental, no son parte del espacio continental, sino que por la plataforma continental, están unidas a éste. Sostuvo que la figura del Parque Nacional Natural no comporta título de propiedad, ya que estas áreas son de utilidad pública cuyo interés es la conservación del patrimonio ambiental y garantizar un ambiente sano y tienen

tratamiento de bienes de uso público, es decir que son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

II. FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 16 de diciembre de 2010, rechazó por improcedente la acción instaurada. Manifestó que la Resolución 1501 de 4 de agosto de 2010 es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por ello, el mecanismo idóneo para atacar su legalidad es la acción de simple nulidad y no la acción de tutela, a excepción de que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual no ocurrió en el presente caso.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por estimar que no se ajustó a los hechos que motivaron la acción ni al derecho vulnerado; y que se negó el goce de sus derechos fundamentales, al fundarse en consideraciones erróneas.

Señaló que su derecho de participación fue vulnerado, no en el sentido de la realización de la consulta, sino por que una vez acordada la delimitación del PNN mediante una consulta previa formalmente protocolizada, el Ministro de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial mediante Resolución 1501 de 2010 en su artículo 2°, suprimió 166 hectáreas al área del polígono protocolizado en los Acuerdos de Consulta, con el fin de dejarle la puerta abierta a otros posibles desarrollos en la zona de Bahía Málaga. Arguyó que la Resolución no tuvo en cuenta las orientaciones técnicas y el concepto emitido por la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, Físicas y

Naturales (ACCEFYN) denominado “Propuesta de Declaratoria Parque Nacional Natural Bahía Málaga, Síntesis de su Justificación”, en el que se determinó que la dimensión del Polígono era de 47.260 hectáreas, con base en sustentaciones de tipo social, biológico, técnico, geográfico y eco sistémico. Con la decisión final tomada por el Ministro se vulneró de igual forma el derecho fundamental al territorio, debido a que los manglares o el ecosistema manglar que componen su territorio ancestral ha sido históricamente su sustento alimenticio, de desarrollo de prácticas productivas y artesanales, los cuales se han visto restringidos con la entrada en vigencia de la Resolución, ya que ésta dispone que hasta que no se realice un Plan de Manejo que deberá ser formulado por la Unidad Nacional de Parques Nacionales Naturales, las familias y mujeres “piangueras” de las veredas del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras Ancestrales de la Plata Bahía Málaga, no podrán volver a hacer uso cultural autónomo de los manglares y los recursos asociados a ellos. Arguyó que en la Resolución se estableció como límite continental la marea más alta, lo que indiscutiblemente equivale a áreas de manglar en las que se desarrollan prácticas de piangueo y recolección de “sangaras”, cangrejos, “piacuiles”, caracoles, almejas, y demás productos pesqueros, los cuales constituyen su dieta alimenticia y es su fuente de ingresos. Por lo anterior, adujo que los artículos 1° y 2° de la Resolución 1501, modificaron de manera ilegal los Acuerdos que se habían protocolizado en cumplimiento del

derecho fundamental a la participación de las comunidades negras. Argumentó que la Resolución no es un acto general ya que afecta a una comunidad específica y contra la misma procede la acción de nulidad por inconstitucionalidad, no obstante, en observancia de su eficacia se tiene que ésta puede tardar varios años ante el Consejo de Estado, tiempo en el cual se tomarían decisiones sin su consulta previa como ocurre en los demás parques naturales del país, cuyas políticas de uso son impuestas a las comunidades, lo que ocasionaría un perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el caso objeto de estudio el actor considera que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la participación, al territorio y a la autonomía, al no cumplir con el Acuerdo suscrito con anterioridad a la expedición de la Resolución 1501 de 4 de agosto de 2010, mediante la cual se declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Uramba Bahía Malaga.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la acción instaurada, por considerar que existe otro mecanismo de defensa, a lo cual responde el actor que la acción de nulidad no es idónea toda vez que esta puede tardar varios años, tiempo en el cual se tomarían decisiones sobre el uso, manejo y aprovechamiento del ecosistema manglar, sin ninguna injerencia de las comunidades negras, lo que a su vez constituye un perjuicio irremediable, razón por la cual la Sala se pronunciará al respecto. La acción de tutela no procede ante la inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Así, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, regula las causales de improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. […]” En consideración a que la Resolución 1501 de 4 de agosto de 2010, es un acto administrativo de carácter general debido a que su fin principal es la conservación de Bahía Málaga, la cual es un área de especial importancia ecológica para la Nación por sus

características naturales, la acción procedente para atacar su legalidad es la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, dentro de la cual se puede solicitar, al momento de presentación de la demanda, la suspensión provisional de sus efectos; amén de que dada la naturaleza general dicha Resolución, tampoco es procedente la acción de tutela. De otra parte, en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela para el amparo de los derechos supuestamente vulnerados, la Sala considera: El Código Nacional de Recursos Naturales (Decreto Ley 2811 de 1974) reguló lo relacionado con el Sistema de Parques Nacionales y lo definió en su artículo 327 como: “Artículo 327º.- Se denomina sistema de parques Nacionales el conjunto de áreas con valores excepcionales para el patrimonio Nacional que, en beneficio de los habitantes de la nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas, se reserva y declara comprendida en cualquiera de las categorías que adelante se enumeran.” Señaló en el artículo 328 (íbidem), como finalidades de éste sistema las siguientes: “Artículo 328º.- Las finalidades principales del sistema de parques

Nacionales son: a. Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora y paisajes o reliquias históricas, culturales o arqueológicas, para darles un régimen especial de manejo fundado en una planeación integral con principios ecológicos, para que permanezcan sin deterioro;

b. La de perpetuar en estado natural muestras de comunidades bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas, recursos

genéticos y especies silvestres amenazadas de extinción, y para:

1. Proveer puntos de referencia ambientales para investigaciones científicas, estudios generales y educación ambiental; Mantener la diversidad biológica;

3. Asegurar la estabilidad ecológica, y c.- La de proteger ejemplares de fenómenos naturales, culturales, históricos y de otros de interés internacional, para contribuir a la preservación del patrimonio común de la humanidad.” De igual forma, señaló como facultades de la Administración, las de reservar y alindar las áreas del sistema de parques nacionales, protegerlos conservarlos, desarrollar y reglamentar el sistema; y también podrá incorporar tierras o mejoras de propiedad privada al Sistema, aunque para ello tenga que ordenar la expropiación. 1

El artículo 336 de la misma disposición estableció las conductas que se encuentran prohibidas en dichas áreas de conservación.2 Ahora bien, el Sistema de Parques Nacionales debe propender por el respeto de los derechos constitucional e internacionalmente reconocidos a las comunidades indígenas y tribales, y como muestra de ello, Colombia suscribió el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, el cual fue ratificado mediante la Ley 21 de 1991, que dispone en su artículo 4° que los Estados deben adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, cultura y medio ambiente de los pueblos, medidas estas que no deben ser contrarias a los deseos libremente expresados por ellos. El artículo 6° ibídem dispone el mecanismo de la consulta a los pueblos indígenas y tribales

de las decisiones administrativas que los afecten: Artículo 6º

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representantivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” El numeral 4° del artículo 7° señaló que los Gobiernos deberán tomar medidas en cooperación de los pueblos protegidos para preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

De igual forma, en la Resolución acusada se dejó constancia que se realizó una reunión de protocolización de consulta previa el 11 de septiembre de 2009, con los representantes 1Artículos 334 y 335 del Decreto Ley 811 de 1974. 2Artículos 336 ibídem: En las áreas que integran el sistema de parques Nacionales se

prohíbe: a. La introducción y transplante de especies animales o vegetales exóticas; b. El vertimiento, introducción, distribución, uso o abandono de sustancias tóxicas, o contaminantes que puedan perturbar los ecosistemas o causar daños en ellos; c. La utilización de cualquier producto químico de efectos residuales y de explosivos, salvo cuando los últimos deban emplearse en obra autorizada; d. Las demás establecidas por la ley o el reglamento. legales de los 5 Concejos Comunitarios, un delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, la Procuraduría Delegada para la Prevención en Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, el Defensor Comunitario de Buenaventura y Delegados de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. En desarrollo de ese proceso de consulta se llegó, entre otros, al Acuerdo de construir en conjunto, una propuesta de acuerdos de uso y Esquema de manejo conjunto, que contemple el enfoque político de la organización, los principios de los “Yanaconas”, el marco legal sobre conservación y derechos territoriales y los instrumentos de planeación de los Consejos Comunitarios. En desarrollo de lo anterior, se dispuso en la Resolución lo siguiente: “…se entenderá por Esquemas de Manejo Conjunto un mecanismo que facilita la participación efectiva, de las comunidades negras que habitan y/o hacen uso regular y permanente de los recursos naturales en las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, encaminado a diseñar e implementar conjuntamente la planeación y manejo de estas, bajo el principio de corresponsabilidad y, en el marco del cumplimiento de la Misión de la Unidad

Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales…” El artículo 3° de la Resolución señaló que se deben garantizar los beneficios ambientales que brindan los ecosistemas marinos y costeros y sus especies asociadas, que se requieren para el bienestar y calidad de vida de las comunidades negras, quienes tienen prelación en el uso y manejo de los recursos naturales y para el desarrollo de prácticas tradicionales relacionadas con la conservación de la diversidad cultural y biológica. También se señaló en el numeral 3° que se debe contribuir al fortalecimiento de la dinámica cultural y a la organización social de las comunidades negras, quienes desde su conocimiento empírico pueden aportar a la consecución de la biodiversidad y el manejo del territorio. De lo que ha quedado reseñado, advierte la Sala que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció los mecanismos necesarios para asegurar la participación de las comunidades negras en las decisiones que los afecten como lo consagra el Convenio 169 de la OIT y la legislación interna, por lo que las suposiciones realizadas por el actor, relacionadas con su exclusión en las decisiones, lo cual vulneraría su integridad étnica y cultural, quedan sin fundamento, pues no hay prueba en el expediente que demuestre lo contrario, lo que impide advertir la configuración el perjuicio irremediable alegado. Consecuente con lo anterior, la Sala confirma la sentencia apelada. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMÁSE la sentencia de 16 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción de tutela instaurada por el ciudadano LEONEL DÍAZ ARBOLEDA.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión celebrada el 10 de marzo de dos mil once (2011).

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO