CE-76001-23-31-000-2010-02009-01-2014

CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y / O RECUSACION – Improcedencia cuando ya se ha declarado la nulidad del acto acusado El apoderado de la parte actora afirma que por confirmar los Honorables Magistrados de segunda instancia y al ser tales sentencias de primera y segunda instancia las causantes del no reintegro de lo indebidamente pagado por la parte actora y cuya devolución ahora se pretende en este proceso, puede concluirse que pudiéndose obtener una condena, favorable a la demandante en la cual se ordene devolver el pago indebido, pueden dichos Honorables Magistrados tener interés indirecto o directo en el proceso por haber participado en la expedición del acto enjuiciado. En cuanto a lo anterior, la Sala considera que no es procedente, comoquiera que no se encuentra demostrado el supuesto de hecho que generaría el interés directo o indirecto alegado y la solicitud en nada incide en el objeto que se debate en el proceso de la referencia así como en la decisión del mismo, no enmarcándose en la causal 1° prevista en el artículo 150 del C. de P. C., aplicable por remisión del artículo 160 del C.C.A., y en la causal 1º del artículo 160 del C.C.A.; por lo cual es del caso declarar infundada la recusación. En consecuencia, advierte la Sala que no existe causal de impedimento en el proceso de la referencia, toda vez que sobre el acto administrativo que se debate ya se declaró su nulidad, no siendo procedente ahora el cuestionamiento sobre el contenido del mismo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-02009-01

Actor: CONJUNTO RESIDENCIAL CHAMBERRY

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala la solicitud que formula en tiempo, el apoderado de la parte actora, para que se adicione, la providencia dictada por esta Sección.

I-. ANTECEDENTES I.1-. Los residentes del CONJUNTO RESIDENCIAL CHAMBERRY, obrando a través de apoderado, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a obtener la devolución de lo indebidamente pagado por concepto de servicios públicos domiciliarios por haber sido ubicado en un estrato socioeconómico mayor al que dispone la ley. Lo anterior, en atención a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en primera instancia, y con posterioridad la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con núm. 2001 - 3414 declararon la nulidad de la Resolución núm. CPE – 0274 del 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Comité de Estratificación Socioeconómica del Municipio de Santiago de Cali confirmó que “los predios con dirección urbana carrera 46 Nº 2A60 que integran el CONJUNTO RESIDENCIAL CHAMBERRY – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la comuna 19, barrio 3, manzana 26, lado C quedan en

el estrato cinco”; y la nulidad de la Resolución núm. 010838 del 29 de diciembre de 2000, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmó la decisión del Comité Permanente de Estratificación del Municipio de Cali, contenida en la Resolución núm. 0274 del 21 de septiembre de 2000. Mediante providencia de 15 de marzo de 2011, el Tribunal rechazó la demanda, argumentando que por medio de auto de 10 de diciembre de 2010, se le concedió a la parte actora un término de cinco (5) días, para que corrigiera los defectos de la demanda y que dicho término venció, sin que la parte actora diera cumplimiento a lo ordenado en lo que concierne a la estimación razonada de la cuantía, la individualización del acto administrativo demandado aportado en original o copia auténtica, con su respectiva constancia de notificación y ejecutoria; y la constancia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación. Al sustentar el recurso (fls. 163 a 178), consideró el recurrente que no es posible individualizar ni aportar un acto administrativo cuya nulidad ya se obtuvo mediante las sentencias y que sería absurdo volver a pedir tal nulidad. Asimismo, señaló que la primacía y prevalencia de lo procesal sobre el derecho sustantivo salta a la vista, con violación del criterio contrario al efecto consagrado por la norma superior del artículo 228 de la Constitución Nacional. A su juicio, se violó también el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil,

aplicable al caso por mandato analógico del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que ordena interpretar las normas procesales teniendo en cuenta que “objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”, derecho sustancial en este caso consistente en la devolución o reintegro de lo indebidamente pagado por concepto de servicios públicos domiciliarios al ubicar ilegalmente a la parte actora en estrato socioeconómico superior al que le correspondía, razón por la cual los respectivos actos administrativos fueron declarados nulos en sentencias ya en firme. Así las cosas, expresó que la ley establece la misma acción ordinaria contencioso administrativa, entre otros casos “a quien pretenda la devolución de lo que pagó indebidamente” y que el operador jurisdiccional, cuya actividad está reglamentada por los respectivos códigos procesales de manera general, no puede exigir requisitos adicionales a los que la correspondiente reglamentación fija de modo expreso; y sin que se necesite que la nulidad previa de los actos administrativos se haya declarado en el mismo expediente o proceso en el cual la devolución de lo indebidamente pagado se solicita. La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 24 de noviembre de 2011, confirmó la decisión del a quo por considerar que la legislación colombiana, en el C.C.A. establece unas reglas generales para que se pueda presentar una demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia la misma pueda prosperar, con el objetivo, como en el caso de autos, de que se declare la nulidad de un acto administrativo y se restablezca el derecho a la persona que se considere haya sido lesionada.

Asimismo, adujo que al hacer un minucioso análisis del material probatorio obrante en el expediente, encontró que evidentemente el actor no corrigió la demanda, así como tampoco allegó los documentos solicitados por el despacho sustanciador para dar cumplimiento a la ley, y así proceder a la admisión de la demanda. Destacó que no hay acto administrativo sobre el cual se pretenda hacer un control de legalidad, y mucho menos un daño causado por este, del cual se pretenda restablecer el derecho al lesionado y que el demandante no puede pretender la nulidad de un acto administrativo que ya fue objeto de análisis y discusión en un proceso judicial anterior. Finalmente, argumentó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con núm. 2001 – 3414, nada tiene que ver con la demanda de la referencia, agotó todas las instancias y evacuó todas las etapas procesales, proceso que culminó con providencia de 20 de mayo de 2010 proferida en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación, en la cual claramente se hizo alusión a la pretensión de la devolución de lo pagado por concepto de servicios públicos domiciliarios y que dicha sentencia ya hizo tránsito a cosa juzgada, razón por la cual no es posible mediante otra demanda, obtener un nuevo pronunciamiento por parte de la jurisdicción sobre un tema que ya fue plenamente debatido en el proceso mencionado. II.- SOLICITUD DE ADICIÓN El apoderado de la actora sustentó la solicitud de adición, en los siguientes términos: “(…) El impedimento en que podrían haber incurrido o en que incurrieron honorables magistrados, sobre todo en esta segunda

instancia, por tener interés directo o indirecto, o al menos por haber sido partícipes del acto enjuiciado, la sentencia del proceso anterior 2001 – 3114 (sic) proferida por esa misma Sección Primera del Consejo de Estado. (…) Obsérvese, especialmente en el caso de los funcionarios contencioso administrativos que participaron en la expedición del acto jurisdiccional o sentencia de segunda instancia proferida en el anterior proceso 2001 – 3414, acusada dicha sentencia en el que se tramita ahora en esa Sección Primera del Consejo de Estado como expediente 2010-02009 – 01 (…) Todo lo cual conduce, obviamente, a la necesaria declaración del impedimento por quienes en él incurrieron, y a la inevitable aceptación del mismo por los magistrados reemplazantes. (…) El auto se impugna para ser adicionado con los pronunciamientos que deben legalmente hacer los Honorables Magistrados destinatarios de este escrito sobre específicamente los impedimentos y recusaciones formulados y sustentados en el capítulo V de mi memorial HJV – M – 004 – 2011 de 13 de mayo de 2011, recibido en la oportunidad legal y obrante en el proceso de la referencia. (…) La existencia y procedencia de la acción ordinaria contencioso administrativa, de reintegro o “devolución de lo que pagó indebidamente” el actor; creada dicha acción judicial por modo expreso en la parte final del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…) Pronunciamientos ambos previstos en la ley y por la parte actora expresamente pedidos que, al ser hechos en la forma solicitada, conducirían a la revocación del auto apelado y a la admisión de la

demanda, con el consiguiente trámite procesal en la ley previsto para este proceso ordinario contencioso administrativo, según el texto de la parte final del artículo 85 del Código sobre la materia todavía vigente y aplicable al proceso en trámite ya referenciado y numerado como el 2010 – 02009 – 01 en ese alto Tribunal y en esa Primera Sección del mismo. (…)”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En ese orden de ideas, corresponde entonces a la Sala determinar si, en efecto, en el caso sometido a consideración se configuran o no los presupuestos referidos para acceder a la solicitud de adición de la providencia dictada por la Sala. La Sala advierte que a falta de disposiciones especiales del Código Contencioso Administrativo que regulen las adiciones de providencias en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, ha de estarse a lo dispuesto en su artículo 267 que reenvía al Código de Procedimiento Civil en aquellos aspectos no regulados, a saber: “ARTÍCULO 311. Modificado D.E. 2282/89, art.1º. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. (…) Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término”. (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, la Sala procederá a analizar los supuestos de la norma para determinar la procedencia o el rechazo de la solicitud de adición del auto a través

del cual se confirmó el proveído que rechazó la demanda formulada por el peticionario.

Para resolver se considera: De la norma transcrita se infiere que la figura de adición es viable cuando en el pronunciamiento judicial se omite decidir sobre uno o varios puntos1.

La solicitud de adición elevada por el peticionario, hace referencia a: A.- En escrito de 19 de mayo de 2011 recusa a la Sala por cuanto ya había decidido en proceso anterior y cuya referencia corresponde al núm. 20013414. 1 Auto de Sala de Sección de 28 de marzo de 2014. Encuentra la Sala que los argumentos en que se sustenta la solicitud no encuadran en los supuestos contemplados en el artículo 311 del C. de P.C., puesto que es evidente que la interpretación de la revocatoria directa que tanto cuestiona el apoderado del actor corresponde a planteamientos sobre lo resuelto en el recurso de apelación. No es de recibo que el actor pretenda dar el alcance que no tiene y, por consiguiente, revivir el examen del fondo del asunto ya decidido en la segunda instancia, como si se tratara de un nuevo recurso, lo cual no es justamente lo que a título de adición prevé el espíritu del artículo en comento. El apoderado de la parte actora afirma que por confirmar los Honorables Magistrados de segunda instancia y al ser tales sentencias de primera y segunda instancia las causantes del no reintegro de lo indebidamente pagado por la parte actora y cuya devolución ahora se pretende en este proceso, puede concluirse que pudiéndose obtener una condena, favorable a la demandante en la cual se

ordene devolver el pago indebido, pueden dichos Honorables Magistrados tener interés indirecto o directo en el proceso por haber participado en la expedición del acto enjuiciado. En cuanto a lo anterior, la Sala considera que no es procedente, comoquiera que no se encuentra demostrado el supuesto de hecho que generaría el interés directo o indirecto alegado y la solicitud en nada incide en el objeto que se debate en el proceso de la referencia así como en la decisión del mismo, no enmarcándose en la causal 1° prevista en el artículo 150 del C. de P. C., aplicable por remisión del artículo 160 del C.C.A., y en la causal 1º del artículo 160 del C.C.A.; por lo cual es del caso declarar infundada la recusación. En consecuencia, advierte la Sala que no existe causal de impedimento en el proceso de la referencia, toda vez que sobre el acto administrativo que se debate ya se declaró su nulidad, no siendo procedente ahora el cuestionamiento sobre el contenido del mismo. B.- En subsidio, en caso de que no prospere la primera pretensión, solicita el pronunciamiento sobre la procedencia de la acción de reintegro o devolución de lo que pagó indebidamente. Sobre el particular, encuentra la Sala que no es del objeto del proceso resolver sobre el contenido del pago procedente de la declaratoria de nulidad, puesto que como lo consideró la Sala en el momento pertinente, el asunto ya fue debatido en ese instante y no resulta en este, volver a tratarlo. Así las cosas, la Sala considera que no procede la adición del auto proferido de conformidad con las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADA la recusación formulada por la parte actora. SEGUNDO.- NIÉGASE la adición del auto, formulada por el apoderado de la parte actora.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO