CE-76001-23-31-000-2010-03328-01(1865-08)-2010

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Requería hasta el 13 de febrero de 1985, 15 años de servicio / DOCENTES NACIONALIZADOS - Ley 43 de 1975 / REGIMEN PRESTACIONAL PARA DOCENTES NACIONALES O NACIONALIZADOS - Ley 91 de 1989 / DOCENTES - No gozan de un régimen especial de pensiones Para la fecha de la solicitud pensional ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y antes de ésta era aplicable la Ley 33 de 1985, y precedente a su vigencia en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado por la Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo. El parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Se puede establecer que la actora para el 13 de febrero de 1985, no alcanzó a completar los 15 años de servicio, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Ahora bien, por

virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. La Ley 91 de 1989 artículo 2 debe interpretarse en armonía con las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental y los nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la

pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 3, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-03328-01(1865-08)

Actor: MIRYAM VASQUEZ RODRIGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia proferida el 19 de octubre de 2007, por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora MIRYAM VÁSQUEZ RODRÍGUEZ pidió al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 8527 de 29 de diciembre de 2000 (fl. 17), por medio de la cual la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca le negó la solicitud de pensión de jubilación; y la Resolución No. 356 de 23 de marzo de 2001 (fl. 18), mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución. Como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que tiene derecho como Docente; que se condene en costas a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca-Secretaria de Desarrollo Institucional-Área de Prestaciones Sociales; y que se de cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los HECHOS que dan origen a la presente litis se resumen de la siguiente manera: La actora alcanzó el status pensional el 4 de septiembre de 1999, por lo que inició los trámites para el reconocimiento de la pensión de jubilación como Docente Oficial de carácter Departamental el 17 de agosto de 2000. Mediante otro derecho de petición, solicitó al Coordinador del Fondo Prestacional del Magisterio del Departamento del Valle del Cauca, que certificara si la actora se encontraba

afiliada al Fondo. El 10 de octubre de 2000 se le comunicó que no estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que no existía convenio interadministrativo entre el Departamento-Nación de acuerdo a lo prescrito en el Decreto 196 de 1995 y 2370 de 1997. Al no obtener repuesta del Departamento, instauró Acción de tutela que por reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali. La entidad demandada no resolvió de plano y mediante oficio le informó a la actora que su petición se encontraba en liquidación para proceder al reconocimiento. Por lo cual por medio de sentencia No. 358 de 24 de noviembre de 2000, se le tuteló el derecho de petición a la señora Vásquez Rodríguez, otorgándole 15 días a la entidad demandada para resolver. El 18 de enero de 2001, solicitó al Juzgado en mención que sancionara al Jefe de División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle del cauca por desacato al no cumplir dentro del término legal con lo ordenado en la tutela. El funcionario citado al tener conocimiento del tramite iniciado, emitió Resolución No. 8527 de 29 de diciembre de 2000, negando la solicitud de pensión de la demandante y expresó que el Fondo Prestacional del Magisterio era el competente para el reconocimiento de la pensión solicitada, porque dicha Docente se encontraba dentro de los 65 funcionarios que se afiliaron al mencionado Fondo por medio del convenio suscrito entre el demandado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación.

Alegó que en la Resolución anteriormente citada existió una actuación temeraria porque no se tuvo en cuenta el Oficio FRP-1307 de 10 de octubre de 2000, mediante el cual se certificó la desafiliación de la actora al Fondo, ni la fecha en la cual se perfeccionó el aludido convenio. Que se deben cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 2370 de 1997, para que una persona se entienda afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el perfeccionamiento del Convenio Interadministrativo y el pago por parte de la Entidad Territorial de la quinta parte del Pasivo Prestacional establecido en dicho convenio, situación que no aconteció. Por último, señaló que es el Departamento del Valle del Cauca quien debe pensionarla como Docente de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 196 de

1995. La norma aplicable para ese efecto es la contenida en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Expuso que los actos administrativos demandados violaban los siguientes artículos: 13, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; 6 de la Ley 60 de 1993; 7 del Decreto 196 de 1995; 1º y 6 del Decreto 2370 de 1997; 1º del Decreto 2121 de 1998; 85, 135, 136, 137 y ss del C.C.A.; y Decreto 2370 de 1997. Expresó que las Resoluciones acusadas no tuvieron en cuenta que a otros docentes que se encontraban en la misma situación, se les concedió el

mismo derecho que reclama la actora. La responsabilidad por la no afiliación al Fondo del Magisterio es de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca. Reiteró que no se dieron los dos requisitos establecidos en el Decreto 2370 de 1997, para que una persona se entienda afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el perfeccionamiento del Convenio Interadministrativo y el pago por parte de la Entidad Territorial de la quinta parte del Pasivo Prestacional establecido en dicho convenio No hubo manifestación alguna por parte de la entidad demandada, sobre las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 19 de octubre de 2007, denegó las pretensiones de la demanda. Hizo un análisis jurídico de los artículos 6 de la Ley 60 de 1993, 2º y 7 del Decreto 196 de 1995, 1º y 6 del Decreto 2370 de 1997, 15 de la Ley 91 de 1989, 1º de la Ley 33 de 1985 y 17 de la Ley 6 de 1945, para luego concluir frente al caso concreto que, por virtud de la citada Ley 91 de 1989, a la actora para efectos pensionales se le podía aplicar en principio la Ley 33 de 1985, o si no, la Ley 6 de 1945, siempre y cuando cumpliera con el supuesto de la transición consagrado en aquella Ley 33. Después, con base en el acervo probatorio, estableció que para el momento en que se realizó la solicitud de la pensión, la actora no reunía el

requisito de edad, consagrado en la Ley 33 de 1985, ni los 15 años de servicio al momento de su vigencia, necesarios para pensionarse con los 50 años de edad, exigidos en la Ley 6 de 1945. EL RECURSO Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante interpone recurso de apelación solicitando la revocatoria de la providencia de primera instancia. Recuerda que era docente departamental y no como erróneamente afirma el Tribunal, docente nacionalizada, cuando su nombramiento lo hizo el Departamento del Valle del Cauca; y éste conforme al artículo 7 del Decreto 2370 de 1997, estaba en la obligación de reconocer y pagar el derecho solicitado, como lo hizo con varios docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando adquirieron el status pensional, antes del perfeccionamiento del convenio celebrado entre el Departamento y el Ejecutivo Nacional. A todos ellos se les concedió la pensión con base en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Recalca que el artículo 7 del Decreto 196 de 1995, ordena que las prestaciones sociales causadas de los docentes departamentales, antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son responsabilidad directa de las entidades territoriales. A todos los docentes departamentales se les ha venido aplicando el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, teniendo en cuenta el régimen aplicable especial de los educadores estatales. En la etapa de ALEGATOS, no hubo manifestación alguna de las partes ni del Ministerio Público.

Se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se demanda en el presente asunto: 1) Resolución No. 8527 de 29 de diciembre de 2000 (fl. 17), por medio de la cual la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca le negó la solicitud de pensión de jubilación; y 2) Resolución No. 356 de 23 de marzo de 2001 (fl. 18), mediante la cual se resolvió negativamente el recuro de apelación interpuesto contra la Resolución No 8527. La actora afirma que su pensión de jubilación no la debe reconocer el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino el Departamento del Valle del Cauca, con base en la Ley 6 de 1945. En primer orden, debe verificar la Sala, si para el 17 de agosto de 2000, fecha en la cual la actora presentó la solicitud de la pensión ante la entidad territorial, había ya adquirido el status pensional. La señora Miryam Vásquez Rodríguez nació el 4 de septiembre de 1949, es decir que para el 17 de agosto de 2000, fecha de la solicitud pensional, contaba con 50 años de edad. Prestó sus servicios ininterrumpidamente al Departamento del Valle del Cauca, durante 24 años y 19 días, desde el 5 de noviembre de 1975, hasta el 9 de febrero de 2000. Para la fecha de la solicitud pensional ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y antes de ésta era aplicable la Ley 33 de 1985, y precedente a su vigencia en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles

departamentales y municipales la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado por la citada Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. A simple vista se puede establecer que la actora para el 13 de febrero de 1985, no alcanzó a completar los 15 años de servicio, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (se destaca). Como puede observarse, tal normativa legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985, el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades

territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por

este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental y los nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad

entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia recurrida, pues para la fecha en que solicitó la actora la pensión aún no se había causado el derecho pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, en el proceso instaurado por MIRYAM VÁSQUEZ RODRÍGUEZ contra el Departamento del Valle del Cauca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO