CE-76001-23-31-000-2011-00048-01(1100-11)-2011

RETIRO DEL SERVICIO – Caducidad de la acción. Conteo del término. Ejecución del acto El término de caducidad de la acción debe contarse desde el día siguiente al del retiro efectivo del servicio del actor, es decir, desde el 24 de agosto de 1999, por lo que para la fecha de presentación de la demanda ya la caducidad había surtido su efecto, en consideración que según consta a folio 75, la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial de Bucaramanga el 17 de junio de 2010. Precisamente en garantía de los derechos, se estableció como fecha límite para que empiece a correr el término de caducidad, en asuntos de retiro del servicio, la de la ejecución del acto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00048-01(1100-11)

Actor: JOSE JOAQUIN ALMEIDA MANRIQUE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Apelación Auto interlocutorio Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 18 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio del cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

A N T E C E D E N T E S

José Joaquín Almeida Manrique por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad de las Resoluciones números 778 de 23 de agosto de 1999, y los actos administrativos números 200095620290871 de 20 de octubre de 2009, y 20095620352461 de 18 de noviembre de 2009, por medio de los cuales fue retirado del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando y que se lleven a cabo los respectivos ascensos que determina la normatividad militar, así como el pago de todos los sueldos, factores salariales y aportes a seguridad social, junto con los incrementos legales desde que se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 22 de octubre de 2010 decidió remitir por competencia el expediente al Tribunal del Valle del Cauca teniendo en cuenta que mediante oficio enviado por la Oficina de Personal de Servicios del Ejército Nacional se estableció que el último lugar donde el actor prestó sus servicios fue el Batallón Contraguerrillas No.3 Primero de Numancia, con sede en la ciudad de Santiago de Cali. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación rechazó la demanda por caducidad de la acción. Consideró que por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento contra un acto de retiro del servicio, la caducidad de la acción, al tenor del numeral 2° del artículo

136 del C.C.A., se cuenta a partir del día siguiente de la ejecución del acto y vence dentro de los cuatro meses siguientes. El actor fue desvinculado del servicio el 23 de agosto de 1999, y presentó la demanda de nulidad y restablecimiento el 17 de junio de 2010, por lo que el término para presentar la demanda se encontraba vencido, de conformidad con lo establecido en la norma anteriormente señalada. Si bien, el demandante presentó solicitud de reintegro en el año 2009, la cual fue resulta de manera desfavorable por el Subdirector de Personal del Ejército, mediante las resoluciones de 20 de octubre y 18 de noviembre de 2009, tal situación no revive los términos, ya que el acto administrativo que resolvió la situación particular del actor fue la Resolución No. 778 de 23 de agosto de 1999. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia del Tribunal administrativo del Valle del Cauca, por las siguientes razones: La Resolución No. 778 de 23 de agosto de 1999, solamente se comunicó a raíz de la acción de tutela interpuesta el 25 de septiembre de 2009, y antes de presentarse tal circunstancia el actor desconocía el acto y su contenido, toda vez que la misma no se notificó en legal forma y no existe por parte de la entidad demandada prueba de ello, en consecuencia, se vulneraron los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. Sobre este particular se ha pronunciado el Consejo de Estado y fue así como en auto de 11 de septiembre de 1969, dictado por el Consejo de Estado, textualmente señaló:

Vale decir que la notificación o publicación de los actos administrativos tiene como finalidad producir efectos jurídicos para que dichas decisiones de la administración, adoptadas en legal forma, sean obligatorias y oponibles frente a los administrados, esto significa que la publicidad del acto constituye presupuesto de su eficacia. Reitera que el acto administrativo requería de notificación como lo señala el artículo 43 y siguientes del C.C.A. Por último, aclara que su situación frente a la decisión tomada por la entidad demandada, no le permitió seguir percibiendo las prestaciones sociales que devengaba en calidad de Sargento Segundo de la Institución, razón por la que debe tenerse en cuenta el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., que consagra que cuando se trata de prestaciones periódicas se podrá demandar en cualquier tiempo. Para resolver, se C O N S I D E R A El señor José Joaquín Almeida Manrique, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 778 de 23 de agosto 1999, mediante la cual fue retirado del servicio activo en el Grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, y de los actos administrativos números 20095620290871 y 20095203525461, mediante los cuales, en su orden, dio respuesta a una petición y resolvió el recurso de reposición, respectivamente. Señala que dicha resolución solamente se le comunicó producto de la acción de tutela interpuesta el 25 de septiembre de 2009 ya que antes de esa circunstancia desconocía completamente el mencionado acto y su contenido.

De igual manera, afirma que no existe prueba de que se haya adelantado el trámite ordenado por la ley para notificar este tipo de actos, por tal razón se debe contabilizar el término de caducidad de la acción, a partir del momento de notificación como lo disponen los artículos 43 y siguientes del C.C.A. Los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, señalan textualmente: Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o su representante legal. (…) Artículo 45: Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. A su vez el artículo 48 del C.C.A., dispone: Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada , convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. (…) En el presente asunto, observa la Sala que a folios 2 y 3 del expediente obra el escrito que en ejercicio del derecho de petición, formulara el actor el 01 de diciembre de 1999, en el cual solicitó al Comando del Ejército reconsiderara la decisión de retirarlo de servicio activo y como consecuencia de ello su reintegro a la institución. Establecido lo anterior, la Sala dirá lo siguiente: Sobre el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del

derecho, el artículo 136 del C.C.A., señala: Artículo 136. Caducidad de las acciones: (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe.”(Subraya el despacho) Aplicado lo anterior al caso en estudio, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el día siguiente al del retiro efectivo del servicio del actor, es decir, desde el 24 de agosto de 1999, por lo que para la fecha de presentación de la demanda ya la caducidad había surtido su efecto, en consideración que según consta a folio 75, la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial de Bucaramanga el 17 de junio de 2010.

Para la Sala es evidente que el actor, al presentar el escrito en ejercicio del derecho de petición el 01 de julio de 2009, en el que solicita que se le dé respuesta al derecho de petición presentado el 01 de diciembre de 1999 y posterior presentación de la acción de tutela, diez años después, pretende revivir la oportunidad para demandar el acto de retiro, lo cual no es admisible. Es cierto que la petición fue contestada por parte de la entidad demandada mediante los actos administrativos números 20095620290871 y 20095203525461, sin embargo, dicha inconformidad ha debido ser expresada dentro del término legal, se repite, dentro

de los cuatro meses siguientes a la ejecución del acto, pues es imposible que diez años después, el actor no se haya dado por enterado de que fue retirado del servicio. Precisamente en garantía de los derechos, se estableció como fecha límite para que empiece a correr el término de caducidad, en asuntos de retiro del servicio, la de la ejecución del acto. Por otro lado, manifiesta el actor que se vio seriamente afectado por no recibir las prestaciones sociales que devengaba en calidad de Sargento Segundo, circunstancia que le permite tener en cuenta lo consagrado en el artículo 136 numeral 2° del C.C.A., ya que cuando se trata de prestaciones sociales se podrá demandar en cualquier tiempo, sobre este argumento la Sala considera que no es posible su estudio en cuanto del acto administrativo de retiro demandado no se deriva per-se el reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la providencia de 18 febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 18 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda por caducidad de la acción. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO