CE-76001-23-31-000-2011-00197-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS - Requisitos de cargos deben ser claros / CONCURSO DE MERITOS - Requisitos de cargos no pueden variar Del contenido de las disposiciones previamente descritas, observa la Sala que como bien lo expuso el aquo, los requisitos para el cargo de Técnico Operativo al cual se inscribió la demandante no son claros, pues se encuentra que mientras la Convocatoria No. 001 de 2005 dispone que el aspirante al cargo de técnico tipo “A” debe acreditar los títulos de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia, o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia, estos requisitos varían con respecto al Decreto en cita y la información básica del empleo – OPEC, pues en este además del título de bachiller se exige ser técnico en Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Finanzas, Contaduría, Comunicaciones. En ese orden, atendiendo lo expuesto por la Corte Constitucional, los requisitos para aspirar a un cargo en un concurso público, además de ser lo suficientemente claros desde el mismo momento de la Convocatoria, deben ser los mismos durante todas las fases del concurso, en aras de preservar el principio de transparencia que orienta la carrera administrativa y de confianza legítima que tienen los ciudadanos hacia sus instituciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación Número: 76001-23-31-000-2011-00197-01(AC)

Actor: MARIA ELENA DUQUE COBO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Desata la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 22 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora María Elena Duque Cobo interpone acción de tutela con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: La señora María Elena Duque Cobo se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, con el fin de obtener en propiedad el cargo de técnico operativo que ha ejercido en la práctica desde el 11 de enero de 2005. Presentó las pruebas establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, las cuales representaron el 80 por ciento del resultado definitivo. El 23 de agosto de 2010, al consultar la página web de la entidad, encontró que su nombre figuraba en el listado de los no admitidos de la aplicación IV, con el enunciado de “NO CUMPLE” al no haber aportado el diploma de bachiller. Dentro del término presentó reclamación administrativa, pero en virtud de que el aplicativo no permitió incluir como anexo la fotocopia del diploma, el día 26 de agosto de 2010 envió a través de correo certificado el mentado documento con el fin de que fuera excluida del listado de los no admitidos, restableciendo de esta forma su derecho a continuar con el proceso de selección.

En respuesta a la citada reclamación, la CNSC mediante comunicación del 17 de diciembre de 2010, resolvió en forma negativa la petición, informando que no acreditó en debida forma el requisito de educación, “toda vez que el empleo exige diploma de bachiller y el concursante solamente allegó diploma como contador público, cabe aclarar que el perfil es claro al exigir el diploma de bachiller como requisito mínimo, por ende, el diploma de contador no es un documento para acreditar la exigencia de educación” . Adicionalmente, refirió que los documentos aportados el 27 de agosto de 2010 fueron tomados como extemporáneos y no serían válidos en la etapa de análisis de antecedentes. La demandante alega que de acuerdo con las normas que regulan la educación formal en Colombia, para obtener un título universitario de pregrado, es necesario acreditar el título de bachiller. Que por ende, al aportar el título profesional, su condición de bachiller es una realidad indiscutible.

II. OBJETO DE TUTELA Solicita el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil: “a-Tener por cumplido el requisito básico, (denominado mínimo en la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil) al haber presentado el Diploma de Bachiller dentro del término; bCon fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se tenga en cuenta que es indispensable que para realizar un pregrado, es prerrequisito haber obtenido el título de bachiller”

c-Excluirme del LISTADO DE NO ADMITIDOS Y

dContinuar dentro de la convocatoria No.01 de 2005 “Se me tutele el derecho fundamental al debido proceso, a la Carrera Administrativa y al trabajo”: (fl-3)

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 22 de febrero de 2011, concedió el amparo al derecho fundamental al trabajo y en consecuencia ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitir a la accionante en la siguiente etapa que corresponda, dentro de la Convocatoria 001 de 2005, en el cargo de Técnico Operativo Grado 03. (fls-62-74) En primer lugar, advirtió que los requisitos para el cargo de “TECNICO OPERATIVO GRADO 03” al cual se inscribió la aspirante no son claros, pues por una parte, el texto de la Convocatoria No.001 de 2005, el cual invita a todos los ciudadanos que crean cumplir con los requisitos allí obtenidos a participar, dispone que el aspirante al cargo de técnico operativo tipo A debe tener cualquiera de los siguientes títulos: de formación y aprobación de pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia, requisitos que varían sustancialmente en el Decreto 411.20.0062 de 2007 y en la oferta pública del empleo, pues en ella además del título de bachiller, se exige ser técnico en “administración de empresas, ingeniería industrial, finanzas, contaduría, comunicaciones” Que si bien el motivo por el cual la CNSC excluye a la demandante del concurso obedece a que la misma no aportó oportunamente el diploma de bachiller, no entiende porqué no se le excluye por omitir presentar el título de técnico en las

especialidades que se exigen en la información básica del empleo, pues de tales requisitos se desprende claramente que ellos no se excluyen, ya que todos se deben cumplir para aplicar al cargo. Aunado a lo anterior señaló que el Acuerdo No. 21 de 10 de abril de 2008 “por medio del cual se adoptan los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase..” establece también como criterios valorativos para puntuar la formación académica en el cargo de técnico, los títulos de profesional o especialización tecnológica, tecnólogo o especialización técnica y técnico”, lo que permite inferir que en el transcurso del Concurso de Méritos 001 de 2005 se han cambiado las reglas de juego en perjuicio de los participantes, pues cuando se convocó a los ciudadanos en el año 2005, los requisitos que debían tener en cuenta las personas interesadas en aplicar al cargo de técnico operativo eran unos y al día de hoy, luego de haber culminado la fase I del concurso, se exigen para el cargo otros totalmente distintos. Por lo anterior, consideró que si bien la demandante no aportó oportunamente el diploma de bachiller para cumplir con los requisitos fijados en la información básica del empleo publicado en la Oferta Pública de empleos – OPEC-, la Convocatoria 001 de 2005 le permitía inscribirse en el cargo de técnico y le asignaba la garantía de continuar con el proceso, como quiera que ella se podía acreditar implícitamente con el título universitario de contadora pública, la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional. En esas condiciones, señaló que la entidad no puede “a estas alturas del

concurso” exigirle como requisito mínimo para aspirar al cargo, el diploma de bachiller, lo cual por demás, se tiene por cumplido al ostentar la actora el título de profesional.

IV. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el apoderado de la parte demandada la impugna.

Solicita que se revoque la providencia del Tribunal, al considerar que el incumplimiento de los requisitos mínimos para acceder al empleo No.37255 no constituye vulneración de derechos fundamentales, pues la actora no puede imputar su propia culpa a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Advierte que por aportar estudios en formación superior Universitaria o Tecnológica, no se puede considerar el cumplimiento de los requisitos mínimos, pues el empleo exige que se acredite y aporte título de bachiller. Que tampoco puede ser tenido en cuenta el hecho de haber aportado el diploma de bachiller sólo hasta el 27 de agosto de 2010, pues los aspirantes tuvieron del 31 de agosto al 2 de octubre de 2009 para entregar los documentos y en el año 2010 se habilitaron los días 5 al 18 de abril para que aportaran toda la documentación que obtuvieron en el último periodo del año 2009. Para resolver, se

V. CONSIDERA La actora solicita la protección constitucional de tutela de sus derechos al debido proceso y al trabajo, a su juicio vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al haber sido excluida del Concurso de méritos como consecuencia de no aportar oportunamente el diploma de bachiller, pese a haber acreditado formación profesional en Contaduría Pública.

En primer lugar, se estudiará la procedencia de la acción de tutela cuando se

controvierten decisiones adoptadas en el marco de un concurso público, para luego analizar si los derechos alegados por la tutelante son susceptibles de ser amparados a través de esta vía excepcional. El artículo 86 de la Constitución Política faculta a todas las personas para interponer acción de tutela con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando quiera que estos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. En el presente asunto, si bien la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial en defensa de sus intereses, esta Sala de Decisión ha prohijado el criterio de que en aquellos casos donde se rebatan decisiones emitidas dentro de un concurso de méritos, que impliquen la posibilidad de acceder o no a este, las acciones judiciales pertinentes no ofrecen la eficacia y prontitud que requieren las medidas solicitadas, caso en el cual es procedente el ejercicio de la acción de tutela a fin de garantizar en un escenario expedito y sumario, la protección de los derechos que eventualmente se transgredan por la Administración en el marco de un concurso de méritos; sin que lo anterior sea óbice para que el afectado pueda acudir a las acciones judiciales pertinentes. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-256 de 1995 Mp. Antonio

Barrera Carbonell, señaló: “La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”. Con base en lo expuesto precedentemente, es del caso avocar el fondo del asunto puesto a consideración de la Sala a través de la presente acción de tutela, toda vez que puede generarse para la actora un perjuicio en caso de verificarse alguna vulneración de sus derechos, teniendo en cuenta que le asiste la expectativa de acceder al concurso de méritos que se encuentra actualmente en curso. En el recurso de apelación la Comisión Nacional del Servicio Civil reitera que: 1) La exclusión del Concurso de Méritos de la señora María Elena Duque Cobo se produjo como consecuencia de su omisión de aportar el título de bachiller como uno de los requisitos exigidos para acceder al empleo No. 37255 de Santiago de

Cali; 2) Que acreditar estudios de formación universitaria o tecnológica, no es razón suficiente para considerar el cumplimiento de los requisitos mínimos, pues el empleo exige acreditar y aportar el título de bachiller sobre el cual se realiza el debido análisis; y 3) Que el hecho de haber aportado el diploma de bachiller sólo hasta el 27 de agosto de 2010 no puede ser tenido en cuenta, pues los aspirantes tuvieron del 31 de agosto al 2 de octubre de 2009 para entregar los documentos y en el año 2010 se habilitaron los días 5 al 18 de abril para aportar toda la documentación que obtuvieron en el último periodo del año 2009. Pues bien, observa la Sala que la Convocatoria No. 001 de 2005 (fls.14 y 15) por la cual “convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la ley 909 de 2004” consagró los requisitos para el cargo al que aspira la demandante en los siguientes términos:

NIVEL RANGO DE REQUISITOS

JERARQUIC REQUISITOS

O

3. TECNICO A Título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia; ó terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia B Diploma de Bachiller en cualquier modalidad con o sin experiencia.

Obra a folios 16 y 17 del expediente, copia del Decreto 411.20.0062 de 2007 expedido por el Municipio de Cali, mediante el cual implementa el manual específico de funciones y requisitos de las distintas denominaciones del empleo

adscritos a la planta global de la administración central municipal, estableciendo como requisitos para el nivel técnico los siguientes: “Estudios Diploma de Bachiller – Técnico Administración de Empresas, Ingeniería Industrial Finanzas, Contaduría, Comunicaciones…” Del contenido de las disposiciones previamente descritas, observa la Sala que como bien lo expuso el aquo, los requisitos para el cargo de Técnico Operativo al cual se inscribió la demandante no son claros, pues se encuentra que mientras la Convocatoria No. 001 de 2005 dispone que el aspirante al cargo de técnico tipo “A” debe acreditar los títulos de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia, o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia, estos requisitos varían con respecto al Decreto en cita y la información básica del empleo – OPEC, pues en este además del título de bachiller se exige ser técnico en Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Finanzas, Contaduría, Comunicaciones. En ese orden, atendiendo lo expuesto por la Corte Constitucional, los requisitos para aspirar a un cargo en un concurso público, además de ser lo suficientemente claros desde el mismo momento de la Convocatoria, deben ser los mismos durante todas las fases del concurso, en aras de preservar el principio de transparencia que orienta la carrera administrativa y de confianza legítima que tienen los ciudadanos hacia sus instituciones. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que los concursos de méritos deben someterse a las siguientes directrices: (1) la convocación debe ser pública y ampliamente difundida; (2) las reglas del concurso - denominación de los cargos

a proveer, requisitos para participar, pruebas o evaluaciones, términos y lugares de realización y entrega de requisitos, documentos exigidos, criterios de ponderación y puntajes deben ser claras y expresas y la administración deberá someterse a ellas estrictamente; (3) las condiciones generales exigidas para participar deben ser proporcionadas - necesarias, útiles y estrictamente proporcionales - a la finalidad perseguida por el concurso; (4) las pruebas a las que han de someterse los competidores deben ser, además de razonables y proporcionadas, congruentes con la misma finalidad; (5) los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de manera prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o privilegios para que todos los aspirantes puedan, realmente, competir en igualdad de condiciones; (6) debe existir una estricta relación de proporcionalidad en la ponderación de los distintos factores a evaluar, de manera tal que prevalezcan criterios objetivos de igualdad. Así entonces, concluye la Sala que excluir del concurso a la demandante por no haber presentado el diploma de bachiller, vulnera su derecho al trabajo y al acceso a cargos públicos, toda vez que no era claro que el citado requisito estuviera señalado en la Convocatoria inicial. Sin necesidad de ninguna otra consideración respecto del asunto puesto a consideración de esta Sala de Decisión, será confirmada la decisión de instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de febrero de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida el 22 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió al amparo solicitado por la señora María Elena Duque Cobo.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO