CE-76001-23-31-000-2011-00528-02(AC)-2012

SANCION POR DESACATO - Se revoca por cumplimiento del fallo de tutela / DESACATO E INCUMPLIMIENTO - Diferencias Es preciso señalar que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00528-02(AC)

Actor: PROCURADURIA 21 JUDICIAL II AMBIENTE Y AGRARIA DEL VALLE

DEL CAUCA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que impuso al Alcalde del municipio de Santiago de Cali sanción correspondiente a dos (2) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Procuraduría 21 Judicial II Ambiental y Agraria del Valle del Cauca presentó acción de tutela contra la Alcaldía del municipio de Santiago de Cali, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, para que se protegiera el derecho fundamental a la vida, presuntamente vulnerado por las explotaciones ilegales realizadas en las minas de “El Socorro”, ubicadas dentro de la jurisdicción del

Parque Nacional Natural Farallones de Cali. Mediante sentencia del 12 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al medio ambiente (sic), y resolvió “ordenar al Alcalde de Santiago de Cali que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda de conformidad con los deberes y competencias a él asignadas por la ley, y en colaboración armónica con las demás autoridades competentes, a realizar el cierre de las denominadas “Minas de El Socorro”, ubicadas en el Parque Nacional Natural Farallones de Cali”. Así mismo, ordenó “…a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, actúe conforme a los deberes y competencias asignadas por la ley, procediendo a realizar evaluación y control sobre las actividades de explotación de los recursos naturales no renovables en las denominadas “Minas

de El Socorro” del Parque Nacional Natural Farallones de Cali, así como la emisión o incorporación de sustancias o residuos en las aguas de los Ríos Felída y Pichindé, y de sus afluentes. De igual manera se le ordena que actúe de manera inmediata y en colaboración armónica con las demás autoridades, para restringir el vertimiento de sustancias en dichas fuentes de agua por el ejercicio de la minería sin título en las denominadas “Minas de El Socorro”. Finalmente, ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales que “… dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, continúe ejerciendo su deber legal de vigilancia y control, y la imposición de las sanciones correspondientes por el vertimiento de sustancias tóxicas o contaminantes en las aguas de los Ríos Felída y Pichindé, y de sus afluentes, que puedan perturbar los ecosistemas o causar daños en ellos, así como por la utilización de cualquier producto químico de efectos residuales en las denominadas “Minas de El Socorro”, ubicadas en el Parque Nacional Natural Farallones de Cali”. El 23 de junio de 2011, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia, en el sentido de confirmar la providencia dictada el 12 de mayo de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El 25 de octubre de 2011, la Procuraduría 21 Judicial II Ambiental y Agraria del Valle del Cauca –accionantepromovió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incidente de desacato, al considerar que las entidades accionadas no

han dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2011.

B. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 9 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso al Alcalde del municipio de Santiago de Cali sanción correspondiente a dos (2) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicha providencia expuso que “…decidió abrir el incidente de desacato propuesto por la señora Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, teniendo en cuenta que la citada orden no ha sido acatada en los términos de la misma. Así se establece de la respuesta que la señora Subsecretaria de Policía y Justicia quien en su escrito del 26 de octubre de 2011 relata en forma pormenorizada las actividades adelantadas por la Administración Municipal y reconoce que no se ha realizado el cierre definitivo, dice al respecto: “… la administración en estos momentos adelanta la gestión correspondiente al presupuesto a efecto de proceder al cierre técnico y definitivo de la explotación aurífera en el término que será antes de la finalización del presente año”…”. Agregó que “en desarrollo del trámite incidental, intervienen la Administración Municipal, de nuevo a través de la señora Subsecretaria de Policía y Justicia mediante escrito obrante en el expediente a folios 190 a 206, por medio del cual renueva sus criterios con el fin de sustentar la diligencia del señor Alcalde con respecto al cierre de las minas y con base en ellos y en un acto administrativo dictado el 17 de noviembre de 2011 que declara la urgencia manifiesta en el municipio, el cual aporta, y otros dos dictados el 4 y 27 de mayo del año en curso

que no obran en la foliatura, solicita que “no se debe acceder a continuar con el trámite de desacato pues se está ad portas de culminar con el proceso de contratación para cerrar de manera técnica y definitiva, no solo la Mina del (sic) Socorro del corregimiento de Pichindé, sino de la del Parque de la Bandera ubicada en el sector de Los Chorros y Piedra Laja”…”. Finalmente el Tribunal concluyó que “… el recuento puesto de presente en la actuación, evidencia un diligenciamiento renuente por parte de la Administración Municipal de Cali a la orden judicial contenida en el fallo de tutela aludido pues después de más de seis meses no ha ejecutado el cierre de las minas de El Socorro. (…) Resulta inadmisible, que diagnosticado el problema que representan las minas, el ente municipal al responder a los requerimientos formulados por este Tribunal, precisa que las actividades materia de reclamo se encuentran en este momento en cierre del proceso contractual que materializaría la orden judicial contenida en la sentencia dictada por esta Corporación. (…) Diferente situación presentan las entidades CVC y Parques Naturales puesto que la foliatura muestra la disposición permanente de ellas para concretarlo ordenado en el fallo de tutela”. Informe de consulta La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por intermedio del Director Territorial de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente, señaló que “…la autoridad ambiental en las minas del socorro por estar ubicada dentro del Parque Nacional Natural Farallones de Cali corresponde a la Unidad de Parques Nacionales Naturales del Ministerio del Medio Ambiente, por ende la evaluación y control sobre las actividades de explotación de los recursos

naturales no renovables en las denominadas Minas del Socorro del Parque Nacional Natural Farallones de Cali, le corresponde por disposición del artículo 11 del Decreto 2372 de 2010 a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales”. Agregó que “… la única actuación realizada por la Corporación con relación a estas minas fue la toma de muestras en los ríos del sector y elaboración del respectivo informe suscrito por los funcionarios del sector y elaboración del respectivo informe suscrito por los funcionarios del Grupo del Laboratorio Ambiental de la Corporación, quienes a petición de la Unidad de Parques Nacionales y por este carecer de laboratorio ambiental, requirieron del servicio a la CVC. Por lo anterior la Corporación en cumplimiento del mencionado fallo y en virtud del Acta de Reunión asume el compromiso de enviar técnicos de esta entidad para la toma de muestras de agua y sedimentos a los sitios y de acuerdo al cronograma descrito a continuación en compañía de funcionarios de la Unidad de Parque Nacionales Naturales así: 1. Del 14 al 16 de septiembre de 2011 Minas del Socorro: Toma de muestras en la parte alta y media de la cuenca del río Cali; 2. 12 de octubre de 2011: Toma de muestras en la parte de la cuenca del río Cali (ríos Pichindé y Felidia); 3. Del 16 al 18 de noviembre de 2011 Minas del Socorro: Toma de muestras en la parte alta y media de la cuenca del río Cali; 4. 06 de diciembre de 2011: Toma de muestras en la parte media de la cuenca del Río Cali

(ríos Pichindé y Felidia).” Parques Nacionales Naturales de Colombia, por conducto de su apoderada judicial, indicó que, en cumplimiento del fallo del 12 de mayo de 2011, el Administrador del Parque Nacional Natural Farallones de Cali, en ejercicio de la función policiva y sancionatoria otorgada por la Ley 1333 de 2009, abrió investigación por vertimientos de químicos en fuentes hídricas, por medio del auto No. 021 del 18 de mayo de 2011, con el ánimo de realizar las investigaciones necesarias e interponer las sanciones a que haya lugar en el proceso sobre vertimientos de químicos en el Río Pichindé y Felidia en contra de los señores Juan Bautista Getial Quenoran, Zacarías Hidalgo, Teófilo Martínez, Simón Bolívar Paja y demás personas. Así mismo, una vez se hizo una relación de las visitas hechas a la zona expresó que “…Parque Nacionales Naturales mediante la Resolución No. 0232 del 22 de agosto de 2011, destinó unos recursos para realizar la implosión de los campamentos mineros dando cumplimiento a lo tratado en la reunión del 23 de junio de 2011. La Subsecretaría de Policía y Justicia de la ciudad Santiago de Cali, manifiesta que únicamente después del mes de noviembre se puede realizar la contratación para realizar la implosión necesaria, por las limitaciones generadas por la Ley de Garantías. Se están adelantando las gestiones para la creación del convenio interadministrativo que permita no solo apropiar los recursos sino el acompañamiento de la fuerza pública en los tres meses de desplazamiento. (…)

no obstante a las medidas tomadas, se hace necesario poner en ejecución inmediatamente el PLAN DE CIERRE DEFINITIVO, teniendo en cuenta la reincidencia de actividades mineras en el sector de las Minas del Socorro amén de que se cuenta con la disponibilidad de los recursos y con el fin de dar el debido cumplimiento al fallo de tutela”. El municipio de Santiago de Cali rindió informe de consulta en el sentido de manifestar que “… una vez se tiene conocimiento del hecho de la explotación minera ilegal se profieren los correspondientes actos administrativos contenidos en las Resoluciones 411.0.21.007 y 411.0.21.00090 de mayo 4 y 27 de mayo de 2011 cuya finalidad no es otra que el cierre administrativo de la explotación ilegal el cual se realizó por parte del señor corregidor como director natural de este proceso”. Agregó que “… el señor alcalde de Santiago de Cali, para la fecha noviembre 17 de 2011 profiere el Decreto 4110200977 “por medio del cual se declarar la urgencia manifiesta en el municipio de Santiago de Cali”, el cual anexo, donde se incluye la prestación de servicios o la ejecución de obras a futuro cuando se presenten situaciones relacionadas con estados de excepción cuando se trata de conjurar situaciones relacionadas con estados de excepción cuando se trata de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor que demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección”. (sic) Finalmente señaló que “… el Señor Alcalde le está prestando el mayor interés a lo

ordenado por el Tribunal, por ello se hará la contratación directa tomando como referente el presupuesto para el cierre técnico definitivo estimado en la suma de $134.410.667, en conjunto con Parques Nacionales, entidad encargada de la administración del Parque Natural los Farallones de Cali y que al momento se encuentra en las gestiones pertinentes y legales de pre contratación, requerida por la condición especializada que se debe tener en el manejo de explosivos y las circunstancias de seguridad que se requieren en el área a intervenir”.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo

haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo

de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. En el trámite incidental de desacato se debe notificar o al menos comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que en el término establecido informe las razones por las que no ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela. Así mismo, la providencia que decide el incidente de desacato debe ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se

entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente1. El caso concreto Mediante sentencia del 12 de mayo de 2011, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, ordenó “al Alcalde de Santiago de Cali que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda de conformidad con los deberes y competencias a él asignadas por la ley, y en colaboración armónica con las demás autoridades competentes, a realizar el cierre de las denominadas “Minas de El Socorro”, ubicadas en el Parque Nacional Natural Farallones de Cali”. Así mismo ordenó “…a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, actúe conforme a los deberes y competencias asignadas por la ley, procediendo a realizar evaluación y control sobre las actividades de explotación de los recursos naturales no renovables en las denominadas “Minas de El Socorro” del Parque Nacional Natural Farallones de Cali, así como la emisión o incorporación de sustancias o residuos en las aguas de los Ríos Felída y Pichindé, y de sus afluentes. De igual manera se le ordena que actúe de manera inmediata y en colaboración armónica con las demás autoridades, para restringir el vertimiento de sustancias en dichas fuentes de agua por el ejercicio de la minería sin título en las denominadas “Minas de El Socorro”.” Finalmente ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales que “… dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la

presente sentencia, continúe ejerciendo su deber legal de vigilancia y control, y la imposición de las sanciones correspondientes por el vertimiento de sustancias tóxicas o contaminantes en las aguas de los Ríos Felída y Pichindé, y de sus afluentes, que puedan perturbar los ecosistemas o causar daños en ellos, así como por la utilización de cualquier producto químico de efectos residuales en las denominadas “Minas de El Socorro”, ubicadas en el Parque Nacional Natural Farallones de Cali”. 1Consejo de Estado – Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No.25000 23 15 000 2007 02160 02. Mediante fallo del 23 de junio de 2011, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la impugnación interpuesta por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -Unidad Administrativa del Sistema de Parques Naturalesy confirmó el fallo impugnado. Como la Procuraduría 21 Judicial II Ambiental y Agraria del Valle del Cauca consideró que el Municipio de Santiago de Cali, Parques Nacionales Naturales y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, no cumplieron con las órdenes impuestas en el fallo de tutela, promovió ante el juez de tutela incidente de desacato. Dicho incidente fue resuelto mediante providencia del 9 de diciembre de 2011, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el siguiente sentido:

“1. SANCIONAR por DESACATO al DR. JORGE IVAN OSPINA,

ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, con arresto

de dos (2) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a favor del Tesoro Nacional - Consejo Superior de la Judicatura, por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 12 de mayo de 2011. (…)”. La inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta al municipio de Santiago de Cali radican en el incumplimiento del fallo del 12 de mayo de 2011, es decir por no “realizar el cierre de las denominadas “Minas de El Socorro”, ubicadas en el Parque Nacional Natural Farallones de Cali”. Obra en el expediente el CONTRATO DE OBRA PUBLICA No. 41661.0.26. 1-0216-1.319 2011, suscrito el 12 de diciembre de 2011, entre el municipio de Santiago de Cali y la firma Proyectos y Desarrollo Tecnológico en Ingeniería PRODEING S.A.S, por el valor de trescientos seis millones setecientos noventa y un mil setecientos tres pesos ($306.791.703), el cual tiene por objeto el “… CIERRE TECNICO DE LAS MINAS DEL SOCORRO - MINAS DE ALTOS DE NORMANDA - MINAS DEL CERRO DE LA BANDERA. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el municipio de Santiago de Cali, a precios unitarios fijos sin reajuste y en los términos que señala este contrato todas las obras y trabajos necesarios para el cumplimiento del objeto. 2.1 En desarrollo del objeto contractual EL CONTRATISTA se compromete a efectuar todos los trabajos necesarios conforme a los referentes técnicos entregados por el Instituto Colombiano de Geología y Minería “INGEOMINAS”, los cuales hacen parte

integral de este contrato. 2.2 EL CONTRATISTA aportará todos los equipos, maquinaria, mano de obra, servicios profesionales, técnicos o accesorios y en general, cualquier otro elemento o servicio que se requiera para el cabal cumplimiento del objeto antes descrito”. Dicho contrato señala en su clausula quinta: “…TERMINO. El plazo de ejecución del presente contrato será de hasta (sic) el 30 de diciembre de 2011 y el plazo de liquidación al mes siguiente, contado a partir de la terminación del contrato y recibo a satisfacción de las obras. Para la ejecución del presente contrato, el CONTRATISTA deberá contemplar dentro de sus costos los trabajos en horas diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, con el fin de que pueda cumplirse en el plazo contractual establecido”. El documento referenciado anteriormente, corresponden al trámite realizado por el municipio de Santiago de Cali para cumplir con las órdenes impartidas en la sentencia proferida el 12 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y proceder al cierre definitivo de las minas de “El socorro”. Ahora bien, de los informes rendidos por la Unidad de Parques Naturales Nacionales y de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se infiere que dichas instituciones han realizado adecuadamente las gestiones necesarias para obedecer los mandatos contenidos en el fallo de tutela. En relación con el Municipio de Santiago de Cali, se advierte que, como se dijo anteriormente, ha cumplido con la orden impartida en el fallo del 12 de mayo de 2011, por cuanto suscribió el correspondiente contrato para realizar el cierre técnico de la mina “El Socorro”, entre otras.

En consecuencia, se revocará la providencia consultada y, en su lugar, se declarará que el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, doctor JORGE IVAN OSPINA, no incurrió en desacato, por lo razonado en la parte considerativa de esta decisión. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. REVOCASE la providencia consultada del 9 de diciembre de 2011 por lo razonado en la parte motiva de esta decisión. En su lugar DECLARASE que el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, doctor JORGE IVAN OSPINA, no incurrió en desacato.

2. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO