CE-76001-23-31-000-2011-00529-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedencia frente a concurso de meritos En primer lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos, los afectados por una decisión que acarree la vulneración de sus derechos fundamentales podrían valerse de las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, sin embargo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. Es así como tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, han señalado que en estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, como el caso de la actora, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la esencia del concurso. En consecuencia, la acción de tutela se constituye en el medio judicial eficaz, con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales involucrados. ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2008 - Alcance En el caso concreto, la actora se encontraba cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008 y por la referida sentencia. Así, superó de manera satisfactoria cada una de las etapas del proceso de selección, en el que participó para ocupar el cargo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04, el cual desempeña en provisionalidad desde el 1 de septiembre de 2003. No

obstante, se encuentra probado que si bien la Comisión accionada ofertó dicho cargo, lo hizo en un grupo distinto al que pertenece la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA y; en esa medida, no le fue posible aplicarlo en la etapa de escogencia de empleo específico. (…) así, a pesar de que la actora estaba cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008 y por el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la inexequibildad del mismo, la Comisión accionada hizo caso omiso de ello y, por lo tanto, vulneró el derecho al debido proceso de la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA y; de paso, desconoció el principio de confianza legítima, habida cuenta de que en virtud de tal omisión, la actora quedó excluida del concurso en el que participó para el empleo que actualmente desempeña.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00529-01(AC)

Actor: AIDEE JARAMILLO ORTEGA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC-, contra la providencia de 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la que se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

La señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. Hechos De la lectura del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora JARAMILLO ORTEGA presta sus servicios en el Hospital Universitario del Valle del Cauca en el cargo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04, por nombramiento en provisionalidad desde el 1º de septiembre de 2004. Señala que participó en el proceso de selección adelantado en el 2005 por la Comisión Nacional de Servicio Civil con el fin de proveer los empleos de carrera administrativa en las entidades y organismos de orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Agrega que en virtud de la citada ley, se encontraba ocupando un cargo de carrera vacante en calidad de provisional, por lo que al momento de la inscripción extraordinaria no presentó la segunda prueba dentro del concurso, pues según el Acto Legislativo 001 de 2008, podía estar inscrita en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso. Señala que el Representante Legal del Hospital Universitario del Valle del Cauca reportó mediante la página web los servidores públicos que estuvieron cobijados por dicho acto administrativo para continuar con el proceso de selección. Explica que de conformidad con el acto legislativo 001 de 2008 y la sentencia C588 de 2009, la Comisión accionada fijó fecha para que los servidores públicos

presentaran la segunda prueba de análisis de competencias funcionales, la cual fue presentada el 10 de octubre de 2010, y que superó, por lo que continuó en el concurso. Manifiesta que actualmente se encuentra pendiente de escoger el empleo específico de la Fase II, pero por errores del sistema no lo ha podido realizar, ya que no aparece en la página de la CNSC el empleo “Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04”. Sostiene que al solicitar información a la accionada se le informó que no aparece el empleo en el aplicativo porque no pertenece al Grupo 2 de la Fase II, ya que no fue reportado como tal por el Hospital Universitario del Valle del Cauca. Pretensión La actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia formula las siguientes pretensiones: Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertar en el aplicativo de su página web el empleo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos Código 314 Grado 04 para que el mismo pueda ser escogido por mí como participante de la prueba No. 178. Como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, solicito suspender el proceso de selección de que trata la Convocatoria 001 de 2005 por violación del debido proceso. Trámite procesal Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se ordenó notificar a la parte accionada. (Fl.24) Oposición  La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicita que se niegue el amparo solicitado.

Explica que esa entidad realizó la publicidad conforme a los lineamientos normativos de la Convocatoria 001 de 2005. Frente a la Oferta Pública de Empleos - OPEC -, indica que la CNSC no es quien califica los empleos, sino las mismas entidades son quienes lo hacen, por lo que la oferta se hace de acuerdo con el reporte que las entidades hacen en los respectivos aplicativos. En el caso de los provisionales y de acuerdo con la declaratoria de inconstitucionalidad del acto legislativo 001 de 2008, la CNSC envió la Circular 054 de 2009, en la que informó los empleos de las aplicaciones IV y V, los cuales se ofertaron en tres grupos, a los cuales podían inscribirse los aspirantes que superaron la prueba de competencias funcionales. Estima que la Convocatoria 001 de 2005 no puede contraer la oferta de empleos a los que se encontraban creados a la fecha propia de la convocatoria, limitando los efectos de la misma, desmejorando los derechos laborales de quienes mediante concurso, mérito y esfuerzo pasaron las etapas. Indica que el Hospital del Valle del Cauca tiene reportado un empleo con dos vacantes de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, el cual fue ofertado en la segunda etapa del primer grupo. Finalmente, señala que la actora tuvo la oportunidad de escoger el empleo con fundamento en los códigos de empleos reportados. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo de 3 de mayo de 2011, resolvió: “OTORGASE el amparo de tutela al derecho fundamental al debido proceso de la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia.

En consecuencia se dispone: 1.1.- ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, adopte las medidas necesarias para garantizar a la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA la posibilidad de escoger el empleo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos Código 314 Grado 04 del Hospital Universitario del Valle del Cauca, en razón a que pertenece al Grupo 2 por que, en su debida oportunidad, estuvo cobijada por el Acto Legislativo 01 de 2003, actuación administrativa a la que deberá dar cumplimiento dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia.(…)” Para adoptar la anterior decisión el a quo determinó que el cargo que ocupa la demandante corresponde al de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04, que el número de empleo 10958, se encuentra dentro de la OPEC, pero no dentro de los códigos de empleo para los concursantes del Grupo 2, dentro del cual está la actora, quien estuvo cobijada por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, razón por la cual no puede en la etapa de escogencia de empleo específico, seleccionar el cargo que viene desempeñando, a pesar de haber superado satisfactoriamente cada una de las etapas del proceso de selección.

Impugnación La Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la anterior decisión, la impugnó e insistió en los argumentos del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional

reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para resolver la impugnación, le corresponde a esta Sala determinar si los derechos invocados en la demanda fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dado que ésta no incluyó en la Oferta Publica de Empleos del Grupo II el cargo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04, que actualmente desempeña la actora en provisionalidad desde el 1º de septiembre de 2004, a pesar de que el Hospital Universitario del Valle del Cauca reportó dicho cargo. En primer lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos, los afectados por una decisión que acarree la vulneración de sus derechos fundamentales podrían valerse de las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, sin embargo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. Es así como tanto la Corte Constitucional como esta

Corporación1, han señalado que en estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, como el caso de la actora, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la esencia del concurso. En consecuencia, la acción de tutela se constituye en el medio judicial eficaz, con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales involucrados. En segundo lugar, es preciso recordar, frente al Acto Legislativo 01 de diciembre 16 de 2008, que la Corte Constitucional, en sentencia C-588 de 20092, protegió el derecho a la igualdad de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, en el sentido de que “pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados”. También se anotó que los trabajadores nombrados en provisionalidad sólo pueden ser removidos mediante resolución motivada y con el lleno de las garantías constitucional y legalmente reconocidas, tales como los derechos al debido proceso y de defensa. 1 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. Ac-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, exp. Ac-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 2 En dicha sentencia se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto

Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, presentada por Mauricio Bedoya Vidal. M.P. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Finalmente, ordenó la reanudación de los concursos suspendidos, pero sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo, en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria, como es el caso que ahora ocupa la atención la Sala. En el caso concreto, la actora se encontraba cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008 y por la referida sentencia. Así, superó de manera satisfactoria cada una de las etapas del proceso de selección, en el que participó para ocupar el cargo de Técnico Operativo de la Oficina de Recursos Humanos, Código 314, Grado 04, el cual desempeña en provisionalidad desde el 1º de septiembre de 2003. No obstante, se encuentra probado que si bien la Comisión accionada ofertó dicho cargo, lo hizo en un grupo distinto al que pertenece la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA y; en esa medida, no le fue posible aplicarlo en la etapa de escogencia de empleo específico. En efecto, obra a folio 7 del expediente copia de la consulta web de la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que, para el caso de la actora aparece como relevante lo siguiente: Número de empleo Denominación CODIGO GRADO DEPENDENCIA

TECNICO OFICINA DE RECURSOS 10958 OPERATIVO 314 4 HUMANOS Como se aprecia, el número de empleo 10958, según la consulta en la página web de la accionada, sí se encuentra dentro de la OPEC, es decir que el Hospital Universitario del Valle lo reportó en su momento. No obstante, la Comisión no lo incluyó el Grupo 2 (fls 31 y 32) y, así, a pesar de que la actora estaba cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008 y por el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la inexequibildad del mismo, la Comisión accionada hizo caso omiso de ello y, por lo tanto, vulneró el derecho al debido proceso de la señora AIDEE JARAMILLO ORTEGA y; de paso, desconoció el principio de confianza legítima, habida cuenta de que en virtud de tal omisión, la actora quedó excluida del concurso en el que participó para el empleo que actualmente desempeña. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso administrativo - Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia de 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de impugnación.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ