CE-76001-23-31-000-2011-00535-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS CONTRA LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Convocatoria 001 de 2005 /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / INSCRIPCIÓN

EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA / ACTO LEGISLATIVODeclarado inexequible / EMPLEADOS PÚBLICOS EN PROVISIONALIDADEntidades debían reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando y no continuaron en la segunda fase por la inscripción extraordinaria En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el Concurso de Méritos para acceder a la carrera administrativa, de aquellos empleados que se encuentren en provisionalidad en cargos de carrera. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos fases, la primera, en una Prueba Básica General de Preselección, en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos, según el nivel jerárquico al que aspiraban, y en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder, generalmente el que venían desempeñando como provisionales. Con motivo del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, que reformó el artículo 125 de la Constitución Política en el sentido de darle estabilidad a los empleados públicos provisionales que estaban ocupando cargos de carrera a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 909 (23 de septiembre de 2004), se suspendió el Concurso de Méritos hasta que se

llevara a cabo el trámite de inscripción extraordinaria en carrera. Como la reforma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Circular No. 053 de 27 de octubre de 2009 (…) observa la Sala que fue la Comisión Nacional del Servicio Civil la que impuso el ordenamiento del Concurso creando un aplicativo para la actualizar la información de “los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, por tal razón era su deber verificar que la persona y el cargo estuvieran ubicados en el grupo que les correspondía según las directrices fijadas. Precisamente con base en dicha información, la CNSC citó a la prueba de competencias funcionales y comportamentales a quienes fueron beneficiarios del Acto Legislativo, examen que fue aprobado por la accionante y por tal razón continuó con la etapa de escogencia de empleo. Lo anterior evidencia que la accionante fue ubicada en el grupo II por ser éste el que le correspondía como beneficiaria del Acto Legislativo, así el cargo que ocupa en provisionalidad también debió incluirse en dicho grupo, siguiendo las directrices impuestas por la misma CNSC. Si bien es cierto las entidades públicas eran las encargadas del reporte inicial de los servidores públicos y de los empleos, también lo es, que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe verificar que estén ubicados en los grupos que les corresponde según las reglas fijadas en la Convocatoria. Tal proceder evita que la concursante se vea afectada por errores de la Administración, que en este caso le impidieron

diligenciar la etapa de escogencia de empleo específico porque no fue “reportada a empleo en el grupo 2” y por tanto no puede acceder al cargo que ocupa en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00535-01(AC)

Actor: ADRIANA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por la entidad demandada contra la providencia de 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle Cauca, que accedió a la tutela incoada por la señora Adriana Rodríguez Sánchez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Universitario

del Valle Evaristo García. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Adriana Rodríguez Sánchez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Universitario del Valle Evaristo García con el fin de que se le amparen los derechos fundamentales al Debido Proceso, Trabajo e Igualdad vulnerados al negarle la oportunidad de escoger el cargo que ocupa en provisionalidad desde

hace varios años. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertar el empleo de Profesional Universitario Área Salud (4 horas) en Terapia Física Unidad Pediatría, Código 237 Grado 03 del Hospital Universitario del Valle del Cauca dentro del grupo que corresponde a los cargos ocupados en provisionalidad. Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos La actora fue vinculada en calidad de Provisional al Hospital Universitario del Valle del Cauca Evaristo García a partir del 1 de septiembre de 2003, desempeñando el cargo de Profesional Universitario Área Salud en la Unidad de Pediatría, Código 237, Grado 03. Se presentó al Concurso de Méritos dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 001 de 2005. Por cumplir las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004, es decir, desempeñar un cargo vacante de manera provisional, consideró que era beneficiaria del Acto Legislativo 001 de 2008 y por tal razón no presentó la segunda prueba del Concurso precisamente porque accedería a la carrera administrativa a través de la inscripción extraordinaria. Con motivo del Acto Legislativo, el Hospital Universitario del Valle del Cauca le reportó a la CNSC la lista de los servidores públicos cobijados por la norma. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008 y por tal razón la CNSC fijó una nueva fecha para que los servidores que eventualmente eran beneficiarios

del mismo pudieran presentar la segunda prueba de análisis comportamental y funcional. El 10 de octubre de 2011 (sic), la accionante presentó la prueba programada por la CNSC, superándola con buen puntaje y así continuó con las etapas siguientes. En la etapa de escogencia de empleo específico no pudo optar por el que ocupa en provisionalidad “por errores en el sistema de la CNSC” en razón a que no aparece en el aplicativo dispuesto en la página web. Por lo anterior, se comunicó telefónicamente con la CNSC, donde le informaron que “el empleo no aparece en el aplicativo porque supuestamente no pertenezco al grupo 2 de la Fase II, porque no fui repostada como tal por el Hospital”. Lo anterior no resulta aceptable si se tiene en cuenta que fue citada a la prueba precisamente porque pertenece al grupo II integrado por los que fueron beneficiarios del Acto Legislativo y por tal razón el cargo que ocupa debe estar incluido en el grupo de los ocupados en provisionalidad. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a la tutela incoada (fls. 55 a 67). Manifestó que no hay duda de que la tutelante fue beneficiaria del Acto Legislativo 001 de 2008 y el cargo al que aspira fue incluido en el grupo II, tal como lo aceptó la Entidad al contestar la acción. El empleo de Profesional Universitario Área Salud (4 horas) Código 237 Grado 03, fue reportado por el Hospital Evaristo García en el grupo de los ocupados en provisionalidad y por tal razón la accionante fue citada a la prueba de competencias funcionales y comportamentales. La entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la actora al

impedirle escoger el empleo que ocupa en provisionalidad pese a que el Hospital sí reporto el cargo en el aplicativo dispuesto para ello. El hecho de que la actora haya presentado las pruebas escritas de competencias comportamentales y funcionales pero no pueda escoger el cargo que ocupa en provisionalidad, desconoce el principio de Confianza Legítima que debe ser amparado en los términos dispuestos por la Jurisprudencia Constitucional. Exoneró de responsabilidad al Hospital Universitario del Valle del Cauca por no existir vulneración de ningún derecho fundamental. IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el anterior proveído (fls. 73 a 82). Manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo porque, en virtud del principio de subsidiaridad, los conflictos jurídicos de ese tipo deben ser resueltos por las vías ordinarias y en ausencia de dichas vías o cuando ellas no resultan eficaces es admisible acudir a la acción de amparo Constitucional. El A-quo no tuvo en cuenta las consecuencias gravosas del fallo tanto para la entidad como para aquellos participantes que se inscribieron y superaron cada una de las pruebas de la Convocatoria adquiriendo derechos particulares. La CNSC mediante la Circular 054 de 2009 dispuso que los cargos serían ofertados en 3 grupos y para tal fin creo un aplicativo que estuvo habilitado hasta el 7 de diciembre de 2009, por medio del cual las entidades debían reportar a los servidores públicos con nombramiento provisional que estuvieran cobijados por el

Acto Legislativo, para que la Comisión Nacional del Servicio Civil pudiera consolidar la OPEC. El Hospital Universitario del Valle Evaristo García no reportó correctamente el empleo que desempeñaba la tutelante en calidad de provisional, por tal razón fue ofertado en el Grupo I. Lo anterior en razón a que la Circular 054 de 2009 determinó que en caso de que las entidades que no actualicen la oferta de empleos en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el Acto Legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en la Condición del Decreto 3905 de 2009, y en consecuencia quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento. La actora superó la prueba básica general de preselección, funcional y comportamental por lo que se encontraba habilitada para escoger el empleo en el segundo grupo de la OPEC, pero no lo hizo. La única manera de acceder a empleos de Carrera Administrativa es por Concurso de Méritos y en este caso la actora no lo culminó, por tal razón quien ostenta el derecho es quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. No existe prueba de que el Hospital haya inscrito a la tutelante en el grupo que le corresponde como beneficiaria del acto legislativo para que pudiera acceder al cargo de Profesional Universitario Área Salud (4 horas) Código 237 Grado 03, que ocupa en provisionalidad. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales al Debido Proceso, Trabajo e Igualdad de la accionante

dentro del trámite del Concurso hecho a través de la Convocatoria 001 de 2005, al no permitirle escoger el empleo que ocupa en provisionalidad pese a que, según su dicho, fue beneficiaria del Acto Legislativo. De lo probado en el proceso La CNSC informó que la accionante aprobó las pruebas funcional y comportamental con 74.36 y 70.98 puntos, respectivamente y fue inscrita en el grupo II pero no fue reportada “a empleo en grupo 2” ni grupo 3 (fl. 44). Según informe de resultados expedido por la CNSC, el Hospital Universitario del Valle reportó el empleo 23852 de Profesional Universitario Área Salud (4 horas) Código 237 Grado 03, de la dependencia Terapia Física Unidad de Pediatría, pero no indica el grupo al cual fue asignado (fl.8). Contestación de la acción 1La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil al contestar la acción solicitó negar la tutela por no existir vulneración de ningún derecho fundamental (fl. 36). La acción de tutela no es la vía idónea para resolver las inconformidades planteadas porque las mismas se fundan en actos administrativos que deben ser estudiados por la Jurisdicción Constitucional o la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo, a través de la acción de inconstitucionalidad y de nulidad correspondiente. La acción también se torna improcedente porque carece del requisito de inmediatez en razón a que los hechos generadores de la presunta vulneración ocurrieron hace más de 1 año, tiempo suficiente para establecer que en este caso la tutela contraría el objeto para el que fue creada.

Luego de hacer un recuento de las modificaciones que ha tenido la Convocatoria 001 de 2005, explicó que estas no han sido producto de un comportamiento arbitrario de la entidad si no consecuencia de las decisiones que propenden por el interés general de los participantes de la Convocatoria, y con el fin de evitar mayores traumatismos. La tutelante presentó y aprobó la Prueba Básica General de Preselección correspondiente a la Fase I por lo que fue habilitada para continuar en la Fase II, aprobando la prueba aplicada. En la etapa de escogencia de empleo específico no realizó la inscripción y tampoco aparece reportada en el grupo 2, razón por la cual no fue posible la verificación de requisitos mínimos. La CNSC no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora, puesto que sus actuaciones se han ajustado a las normas jurídicas vigentes. Tampoco se encontró información sobre el supuesto reporte que el Hospital Universitario del Valle, hizo de la actora y del cargo que ocupa en provisionalidad. 2La Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Hospital Universitario del Valle el Cauca al contestar la acción manifestó que la entidad reportó a la actora en el Grupo II de la Fase II, para el empleo de Profesional Universitario Área salud (4 horas) Dependencia Terapia Física Unidad de Pediatría Código 237 Grado 03, en calidad de beneficiaria del Acto Legislativo 001 de 2008, en el aplicativo dispuesto en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que la actora presentó la prueba dirigida a quienes en alguno momento estuvieron cobijados por la reforma Constitucional.

Situaciones similares se han presentado con frecuencia en el desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005 que adelanta la CNSC, cuando el cargo de anestesiólogo tampoco aparecía reportado en el link de la página Web, hecho que causó traumatismos y sólo fue resuelto a través de la acción de tutela. Análisis de la Sala Del Concurso de Méritos. En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el Concurso de Meritos para acceder a la Carrera Administrativa. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos fases, la primera, en una prueba básica general de preselección en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos según el nivel jerárquico al que aspiraban; en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder. Con motivo del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, que reformó el artículo 125 de la Constitución Política en el sentido de darle estabilidad a los empleados públicos provisionales que estaban ocupando cargos de carrera a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 909 (23 de septiembre de 2004), se suspendió el Concurso de Méritos hasta que se llevara a cabo el trámite de inscripción extraordinaria en carrera. Como la reforma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Circular No. 053 de 27 de octubre de 2009, fijando las siguientes reglas:

“[…] Frente al referido fallo la CNSC emitió la Circular No. 48 de 2009, “Impacto de la sentencia C-588 de la Corte Constitucional respecto del Acto Legislativo No. 001 de 2008”, la cual indicó en el numeral 5, que antes del 25 de septiembre de 2009 las entidades debían reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 de 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria. Para tal efecto, la CNSC diseñó un aplicativo denominado: “Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, el cual se encuentra dispuesto en la Página Web (www. cnsc.gov.co) y debe ser diligenciado por las entidades. El plazo para el reporte de la información de este aplicativo se amplía hasta el 7 de diciembre de 2009. Entonces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: “Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008.” Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta Fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente por la

CNSC. Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la fase II […]” (Subrayas fuera de texto) Lo anterior evidencia que los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo que no se inscribieron en la fase II por tener el beneficio de inscripción extraordinaria en carrera, pudieron continuar con esta fase luego de la declaratoria de inexequibilidad, siempre y cuando hubieran demostrado los requisitos, superado las pruebas de preselección y competencias funcionales y asistido a las pruebas eliminatorias. Las reglas anteriores fueron corroboradas a través de la Resolución No. 054 de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró que los Representantes Legales de las entidades debían reportar a dicha entidad, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad o que se encuentren vacantes a través del aplicativo de la página Web denominado “Reporte Información Empleos Públicos”. También le solicitó a las entidades actualizar la información relacionada con “los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008” a través del aplicativo denominado de esa manera, dándoles plazo hasta el 7 de diciembre de 2009. En esos términos la CNSC fijó las condiciones que rigen la Convocatoria 01 de

2005, que son de obligatorio cumplimiento de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que a la letra dice:

“ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO.

El proceso de selección comprende: 1.Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes….”. En este sentido, observa la Sala que fue la Comisión Nacional del Servicio Civil la que impuso el ordenamiento del Concurso creando un aplicativo para la actualizar la información de “los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, por tal razón era su deber verificar que la persona y el cargo estuvieran ubicados en el grupo que les correspondía según las directrices fijadas. Precisamente con base en dicha información, la CNSC citó a la prueba de competencias funcionales y comportamentales a quienes fueron beneficiarios del Acto Legislativo, examen que fue aprobado por la accionante y por tal razón continuó con la etapa de escogencia de empleo. Lo anterior evidencia que la accionante fue ubicada en el grupo II por ser éste el que le correspondía como beneficiaria del Acto Legislativo, así el cargo que ocupa en provisionalidad también debió incluirse en dicho grupo, siguiendo las directrices impuestas por la misma CNSC. Si bien es cierto las entidades públicas eran las encargadas del reporte inicial de los servidores públicos y de los empleos, también lo es, que la Comisión Nacional

del Servicio Civil debe verificar que estén ubicados en los grupos que les corresponde según las reglas fijadas en la Convocatoria. Tal proceder evita que la concursante se vea afectada por errores de la Administración, que en este caso le impidieron diligenciar la etapa de escogencia de empleo específico porque no fue “reportada a empleo en el grupo 2” y por tanto no puede acceder al cargo que ocupa en provisionalidad. No tiene razón la entidad accionada al manifestar que no se configura el requisito de la inmediatez porque la tutela fue interpuesta el 14 de abril de 2011, es decir, un día antes de que venciera el plazo para la escogencia de empleo específico, que pudo cumplir por el error del sistema. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a la tutela instaurada por la señora Adriana Rodríguez Sánchez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Universitario del Valle Evaristo García. Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Ausente por Comisión de Servicios

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ