CE-76001-23-31-000-2011-00545-01(20457)-2014

PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA EN MATERIA TRIBUTARIA – Fundamento legal. Reiteración jurisprudencial. Reglas /

SANCIÓN IMPUESTA EN RESOLUSIÓN INDEPENDIENTE - Determinación /

TÉRMINO PARA NOTIFICAR PLIEGO DE CARGOS - Contabilización /

SANCIONES VINCULADAS A UNA VIGENCIA FISCAL - Alcance / SANCIÓN

POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Tesis jurisprudencial / INGRESOS BRUTOS COMO BASE PARA PRESENTAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Definición El artículo 638 del Estatuto Tributario regula la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, (…) En torno a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria en aquellos eventos en los que las sanciones se imponen en resolución independiente a la liquidación oficial, se han suscitado en esta Sección, según lo planteado por la DIAN en el recurso, diferencias en la interpretación de la norma transcrita. 2.3.- Una primera tesis sería la que se desarrolla en la sentencia del 31 de julio de 1998, radicación número: 25000-23-27-000-11415-02-8926, Consejero ponente: Julio Enrique Correa Restrepo, con ocasión del estudio de legalidad de una sanción impuesta al contribuyente por no enviar la información solicitada en virtud de una inspección tributaria adelantada en el año 1993 para determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de renta por el año gravable 1991. En dicha sentencia se sostuvo que el término de dos años

para que opere la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, cuando se impone la sanción en resolución independiente, comienza a contar a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por ello pueda entenderse que las sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada. Eso es así, por cuanto el artículo el artículo 684 del Estatuto Tributario, que autoriza a la Administración para requerir "cuando lo estime necesario", información y pruebas a las personas que tengan o no la calidad de contribuyentes, con el fin de verificar la exactitud de la información suministrada en sus declaraciones tributarias o con el propósito de adelantar investigaciones tendientes a establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, “no está ligada a una vigencia fiscal determinada, ya que ésta puede darse bien en desarrollo de la investigación que se ordene respecto de determinado año gravable mediante una inspección tributaria o contable, o por fuera de ellas, en consideración a que las normas legales que autorizan tal facultad no establecen un término dentro del cual deba actuar la Administración tratándose de solicitar información y pruebas” (Negrillas fuera de texto). (…) 2.5.- Una segunda tesis sería la desarrollada en la sentencia del 7 de junio de 2006, radicación número: 05001-23-31-000-2000-03509-01(15008), Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, con ocasión del estudio de la legalidad de una sanción

por libros de contabilidad impuesta al contribuyente por no presentar el registro auxiliar de inventarios en el trámite de una inspección tributaria adelantada en el año 1998 para determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de renta por el año gravable 1995. En dicha oportunidad se dijo que según sea el hecho irregular sancionable, la sanción por libros de contabilidad puede estar o no vinculada a un determinado período gravable, puesto que las conductas que la tipifican no inciden por si mismas y en todos los casos, en la definición de las obligaciones fiscales propias de cada impuesto, en una vigencia determinada. 3.1.- De la relación anterior, podría concluirse, en principio, que hay una incongruencia o contradicción respecto a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria cuando se impone una sanción en resolución independiente. Se dice que en principio, porque un análisis detenido de dichas providencias conduce a otra conclusión. La primera tesis implica que el término de prescripción empieza a correr dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del año en el que ocurrió el hecho sancionable, independientemente de que la conducta esté vinculada a un período fiscal determinado. Pero, en este caso, debe tenerse en cuenta que el supuesto fáctico que originó la sanción trataba de una solicitud de información, no de una irregularidad vinculada a un período gravable determinado. Por el contrario, la segunda argumentación parte de diferenciar si la conducta sancionable está vinculada o no a un período fiscal.

En este último caso, el término de prescripción empieza a correr dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del año fiscal investigado pues, se repite, el hecho sancionable está vinculado a una vigencia determinada, como sucede en el caso estudiado en la sentencia del 7 de junio de 2006. 3.2.- Para la Sala, conforme con lo expuesto, en la segunda tesis, que, se repite, no es contradictoria con la primera, cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. (…) 3.4.- La finalidad del artículo 638 del Estatuto Tributario no es otra que otorgarle a la Administración tiempo suficiente para identificar, investigar, fiscalizar y sancionar las eventuales irregularidades u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes, responsables y de terceros. (…) 4.3.- Para la Sala es claro que la información exógena solicitada por la DIAN no se vincula de manera directa a un período gravable específico, en tanto no se es producto de la fiscalización de una declaración tributaria o de un período gravable concreto, sino

del incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, en el plazo previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Por tal razón, de acuerdo con lo expuesto en el aparte precedente, el término de prescripción de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en la que el contribuyente presentó la declaración de renta por el año 2007, esto es, desde el 14 de abril de 2008 (fl. 65 del cuaderno de antecedentes). 4.4.- De las pruebas aportadas al proceso, la Sección advierte que el pliego de cargos formulado por la DIAN al demandante fue notificado por correo certificado el día 20 de agosto de 2009, esto es, en el término otorgado por el legislador, en vista de que la Administración tenía hasta el 14 de abril de 2010 para notificar dicho acto preparatorio. (…) Así las cosas, al no configurarse la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria en el presente caso, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por esta razón, en tanto el pliego de cargos, así como la resolución sanción, fueron notificados dentro del término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario. (…) Así pues, para efectos de la declaración del impuesto de renta, son ingresos brutos todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados por la ley. 5.4.- En vista de la definición de ingresos brutos que hace

el artículo 26 del Estatuto Tributario para efectos de renta, se hace necesario estudiar el tratamiento tributario y contable de las ganancias ocasionales con el fin de determinar si hacen parte de los ingresos brutos de los contribuyentes, como ingreso extraordinario, tal lo sostiene la DIAN. (…) En ese sentido, de acuerdo con el concepto de ingresos brutos –referente para determinar el surgimiento de la obligación de informar según la pauta establecida por la DIAN en la Resolución No. 12807 de 2006-, se concluye que el señor Zuluaga Bedoya no se encontraba en la obligación de presentar información exógena por el año 2006, ya que sus ingresos brutos no fueron superiores a $1.500.000.000, tal como lo exigía la Resolución No. 12807 de 2006.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 300 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

INGRESOS POR GANANCIAS OCASIONALES – Definición / GANANCIAS

OCASIONALES – Hecho generador / INGRESOS POR ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS Según el artículo 5 del Estatuto Tributario, el impuesto de ganancias ocasionales – regulado en el título III ibídemes complementario del impuesto de renta y se genera por la obtención de ingresos derivados de: i) la venta de activos fijos

poseídos durante dos años o más, ii) las utilidades provenientes de la liquidación de sociedades cuyo término de existencia sea superior a dos años, iii) las herencias, legados, donaciones y la porción conyugal y, iv) las loterías, rifas, apuestas o similares. El hecho generador del impuesto de ganancias ocasionales es, pues, la renta ocasional y no el acto u hecho ocasional que la produce. 5.6.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 300 ibídem, las utilidades en la enajenación de activos fijos poseídos durante dos años o más, supuesto en el que se encuentra el contribuyente (…) De acuerdo con la norma transcrita, la ganancia ocasional por la venta de enajenación de activos fijos poseídos durante dos años o más, la constituye la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado, base gravable a la que se le aplica la tarifa establecida para el impuesto de ganancia ocasional, conforme lo disponen los artículos 241 y 314 del Estatuto Tributario. 5.7.- Como puede verse, desde el punto de vista fiscal, el impuesto por ganancias ocasionales no se asemeja al causado por la renta, pues los ingresos en cada impuesto son independientes y se determinan de forma diferente y específica. (…) En otras palabras, en la ganancia ocasional no existe el concepto de ingresos brutos. En estricto sentido, lo que se considera ganancia ocasional es la utilidad en la venta del activo fijo y, por ende, es esta –la utilidadla que constituye ingreso por ganancia ocasional –no la

totalidad de la venta, en la que está incluida el costo fiscal del activo enajenado-. (…) En ese orden de ideas, como la definición de ingresos brutos que trae el artículo 26 del Estatuto Tributario es exclusiva para la determinación del impuesto de renta, los ingresos obtenidos por ganancias ocasionales no pueden considerarse como parte del concepto de ingresos brutos de que trata la Resolución No. 12807 del 26 de octubre de 2006.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 300

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00545-01(20457)

Actor: BAIRON ALBERTO ZULUAGA BEDOYA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E.

DIAN, parte demandada del proceso, contra la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1.- El 12 de mayo de 2006, el señor Bairon Alberto Zuluaga Bedoya presentó declaración de renta por el año 2005, en la que reportó, en el reglón 48, ingresos brutos de $1.478.720.000, en el renglón 70, ingresos por ganancias ocasionales

por valor de $25.400.000 y, en el renglón 71, como costos y deducción por ganancias ocasionales, la suma de $20.100.000, para una ganancia ocasional gravable de $5.300.000. Igualmente, declaró una renta líquida ordinaria de $27.644.000 y un patrimonio líquido de $218.261.000. 1.2.- El 6 de junio de 2007, el señor Zuluaga Bedoya presentó la declaración de renta por el año 2006, en la que reportó una renta líquida de $32.942.000 y un patrimonio líquido de $278.660.000. 1.3.- El 14 de agosto de 2009, la División Gestión de Fiscalización de la DIAN profirió el pliego de cargos No. 152382009000102, notificado por correo el 20 de agosto de ese año, mediante el cual le propuso al señor Zuluaga Bedoya la imposición de una sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2006. 1.4.- En la oportunidad de ley, el señor Zuluaga Bedoya presentó objeciones al pliego de cargos. Como fundamento de su oposición expuso que no estaba obligado a presentar la información solicitada, ya que sus ingresos brutos por el año 2005 – $1.478.720.000no superaban el tope establecido en la Resolución No. 12807 de 2006, esto es, $1.500.000.000. Igualmente, propuso la prescripción de la facultad sancionatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario. 1.5.- El 22 de septiembre de 2009, la DIAN profirió el auto aclaratorio No.

152382009000009, por el que se indicó al contribuyente que en el pliego de cargos no se había advertido que la sanción a imponer equivalía al límite establecido por la ley de 15.000 UVT, es decir, a $314.610.000. 1.6.- Mediante la resolución sanción No. 152412010000010 del 22 de febrero de 2010, notificada por correo el 25 de febrero de esa anualidad, la DIAN le impuso al señor Zuluaga Bedoya sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2006. Como dicha resolución presentaba inconsistencia entre la sanción impuesta en la parte resolutiva ($314.610.000) y la expresada en el memorando explicativo ($296.640.000), el acto fue aclarado mediante auto No. 152412010000001 del 23 abril de 2010, en el que se precisó que la sanción a imponer era de $296.640.000. 1.7.- El 25 de abril de 2010 el señor Zuluaga Bedoya interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, el que fue resuelto de manera desfavorable por la DIAN mediante resolución No. 90017 del 4 de marzo de 2011, notificada el 15 de marzo de ese año.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1.- DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos: 1.1. RESOLUCIÓN No. 900017 DEL 4 DE MARZO DE 2011 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos –Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual

se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Sanción por No informar No. 152412010000010 del 22 de febrero de 2010 aclarada por el Auto No. 152412010000001 del 23 de abril de 2010.

1.2. RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO INFORMAR No. 152412010000010

DEL 22 DE FEBRERO DE 2010 aclarada por el Auto No. 152412010000001 del 23 de abril de 2010 proferida por la Dependencia Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se impone una sanción por no informar en medios magnéticos por el año 2006. 1.3. AUTO No. 152412010000001 DEL 23 DE ABRIL DE 2010 proferido por la Dependencia Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se corrige la Resolución Sanción por No informar No. 152412010000010 del 22 de febrero de 2010. 2.- Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO al Sr. BAIRON ALBERTO ZULUAGA BEDOYA, NIT 2.680.979-4, disponiendo, que no estaba obligado a reportar información en medios magnéticos por el año 2006. 3.- En subsidio y en el evento de que los Honorables Magistrados y Magistradas determinen que el Sr. BAIRON ALBERTO ZULUAGA BEDOYA tenía la obligación de presentar información por el año 2006, se gradúe la

sanción, para lo cual ruego tener en cuenta las siguientes circunstancias: 3.1. Que el Sr. Bairon Alberto Zuluaga Bedoya una vez requerido por el Estado presentó la información solicitada, no obstante su convicción de que no estaba obligado a cumplir con esa obligación. En este evento se pide que se aplique la sanción reducida. 3.2. Que se apliquen los principios de justicia y equidad contemplados en el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política y se tenga en cuenta la situación financiera del Sr. Bairon Alberto Zuluaga Bedoya durante los años 2005 (información a reportar) y 2006 (año del reporte de información) y 2007 (año en que debía cumplir con la obligación) que se refleja en la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por esos períodos: PERIODO GRAVABLE RENTA LÍQUIDA PATRIMONIO LÍQUIDO 2005 $27.644.000 $218.261.000 2006 $32.942.000 $278.660.000 2007 $36.300.000 $312.400.000 3.3. Que dentro de la información a reportar y que sirve de base para determinar el monto de la sanción, hay información duplicada o que el Estado no puede procesar y no le es de utilidad, por lo que no se configura daño alguno. 3.4. Que la DIAN no ha demostrado el daño ocasionado al Estado por el Sr. Zuluaga al no enviar información, al menos en la parte de la información a reportar sobre contribuyentes que no es posible procesar”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Para el demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 26, 299, 300 y 631 del Estatuto Tributario, 1º de la Resolución DIAN 12807 de 2006, 38 y 117 del Decreto 2649 de 1983 y 15 del Decreto 2650 de 1983. Como concepto de la violación desarrolla los cargos que se pasan a resumir: 3.1.- Ausencia de obligación de presentar información exógena por el año

2006. Indefinición del factor cuantitativo para establecer la obligación de informar De acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º de la Resolución 12807 de 2006, estaban obligadas a presentar la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, las personas naturales que cumplieran dos condiciones: i) que estuvieran obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio y, ii) que sus ingresos brutos del año gravable 2005 fueran superiores a $1.500.000.000.

Dicha resolución no definió el concepto de ingresos brutos, esto es, del elemento cuantitativo para establecer la obligación de informar, lo que generó diferencias de interpretación. En efecto, mientras que el contribuyente considera que los ingresos que sirven de base para establecer la obligación de informar son los ingresos reportados en el renglón 48 del formulario de la declaración de renta, que se denomina, precisamente “TOTAL DE INGRESOS BRUTOS”, la DIAN considera que los ingresos brutos son la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios del contribuyente, por lo que suma lo reportado en el renglón 48 de la declaración de

renta, con lo reportado en el renglón 70, correspondiente a las ganancias ocasionales: REGLON DE LA DECLARACION POSICIÓN DEL POSICIÓN DE CONTRIBUYENTE LA DIAN Renglón. 48 Total de ingresos $ 1.478.720.000 $ 1.478.720.000 brutos Renglón 70. Ingresos por $ 0 $ 25.400.000 ganancias ocasionales TOTAL INGRESOS BASE $ 1.478.720.000 $ 1.504.120.000 Sin embargo, sólo desde el año 2007, la DIAN expresamente definió en sus resoluciones qué debía entenderse por ingresos brutos, interpretación que no puede aplicarse de manera retroactiva para el año 2006. En ese sentido, ante la indefinición del factor cuantitativo para establecer la obligación de informar, “lógico es de suponer que si la resolución establece que el primer elemento para definir los obligados a informar es ser declarante del impuesto sobre la renta y complementarios, al existir un renglón en el formulario para declarar esos impuestos denominado INGRESOS BRUTOS (renglón 48), a ese renglón se remite cualquier contribuyente para definir su obligación o no de reportar”. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 del Decreto 2650 de 1993, que orienta sobre las descripciones y dinámica de las cuentas del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, al prever el registro de los ingresos por venta de activos fijos (propiedad, planta y equipo –cuenta 4245, y utilidad en venta de otros bienes –cuenta 4248) dispone que lo que se registra como ingreso es la

utilidad, más no el valor de venta del bien. En ese orden de ideas, desde el punto de vista contable, los ingresos brutos son los que resultan de la sumatoria de los ingresos operacionales y no operacionales, pues en éstos últimos se registra, entre otros conceptos, la utilidad en venta del activo y no el precio de venta, como efectivamente lo hizo el contribuyente y lo certificó su contador en la vía gubernativa. La DIAN olvida que unos son los ingresos para liquidar el impuesto sobre la renta y, otros, los ingresos para liquidar el impuesto de ganancias ocasionales. Al acudir a la definición que trae el artículo 26 del Estatuto Tributario está olvidando que esa norma es exclusiva para definir los ingresos que sirven de base para calcular el impuesto sobre la renta, que es el tributo que toma como base gravable la renta líquida. En otras palabras, los ingresos constitutivos de ganancia ocasional definidos en los artículos 299 y 300 del Estatuto Tributario, no coinciden con los relacionados en el artículo 26 ibídem para el impuesto de la renta, por lo que no es dable incluir dentro de los ingresos extraordinarios de que habla el artículo 26, los percibidos por ganancias ocasionales, como lo hizo la DIAN en los actos demandados. 3.2.- Prescripción de la facultad sancionatoria Si bien la DIAN en los actos administrativos demandados defiende la oportunidad de la notificación del pliego de cargos en jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede perderse de vista que también esa Corporación ha proferido sentencias que apoyan la interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario que sostuvo el

contribuyente en la oposición al pliego de cargos y en el recurso de reconsideración, con la que se concluye que en el caso concreto operó la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN. Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 17 de julio de 2008, expediente 16030, del 3 de abril de 2008, expediente 15251, del 17 de noviembre de 2005, expediente 13804, todas con ponencia del Consejero Héctor Romero Díaz, y del 13 de septiembre de 2007, expediente 15572, con ponencia de la Consejera María Inés Ortiz Barbosa. En el mismo sentido se encuentra el concepto de la DIAN No. 27432 del 24 de marzo de 2000 en el que expresamente se dijo que “para aplicar la sanción pecuniaria “por no enviar información” ha de tomarse como año de referencia y base, el mismo sobre el cual versa la información solicitada”. De acuerdo con dicha posición hermenéutica, como la información solicitada corresponde al año 2006 y la declaración por dicho período fue presentada el 29 de mayo de 2007, la DIAN tenía hasta el 29 de mayo de 2009 para notificar el pliego de cargos. Al hacerlo por fuera de ese término, esto es, el 6 de noviembre de 2009, operó la prescripción de la facultad sancionatoria, por lo que dejó de ser competente para imponer la sanción por no enviar información. 3.3.- Violación de los principios de tipicidad, antijuridicidad y proporcionalidad de la pena. Confiscatoriedad de la sanción Al señor Zuluaga Bedoya se le debió reducir la sanción pues, una vez fue

requerido por la DIAN, cumplió con el deber de informar, no obstante su convicción de no estar obligado. Es criticable la actuación de la DIAN, que decide mantener la pena impuesta con el argumento de que la información reportada presenta algunos errores de encabezado o de validación de datos, “cuando en ningún momento después de reportada la información mi poderdante ha recibido notificación alguna de la DIAN en la cual se le informe sobre esa eventualidad. Más aún, la forma como está estructurada la entrega de información hoy en día no permite entregar la información si en el proceso hay algún error de validación”. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que el señor Zuluaga Bedoya no tiene la capacidad económica para pagar una pena “tan desproporcionada”. Como se aprecia de las declaraciones de renta, el total de su patrimonio –$312.400.000- “apenas alcanzaría para cubrir el monto de la sanción impuesta y de hacerlo, lo dejaría en la ruina absoluta”, en vista de que se tasó en la suma de $296.400.000, lo que la hace confiscatoria. La actuación de la DIAN viola, además, los principios de irretroactividad y tipicidad de la pena, pues, como se expuso, pretende aplicar conceptos establecidos en normas posteriores a la del año objeto de la sanción. Igualmente, la DIAN no demostró el daño ocasionado con la omisión y/o cumplimiento tardío de la obligación de informar.

4. Oposición La U.A.E. DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que pasan a resumirse:

4.1.- Sobre la obligación de presentar información exógena por el año 2006 El artículo 26 del Estatuto Tributario dispone que los ingresos brutos están constituidos por la sumatoria de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio y que no hayan sido expresamente exceptuados por la ley. Dicha norma debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 381 y 1172 del Decreto 2649 de 1993, que definen el concepto de ingresos y la forma en que los ingresos brutos deben revelarse en la contabilidad. No obstante, debe precisarse que “si bien es cierto el Plan Único de Cuentas (PUC) establece contablemente la forma de registrar en libros un ingreso; también 1 ARTICULO 38. INGRESOS. Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital.

2 ARTICULO 117. REVELACIONES SOBRE RUBROS DEL ESTADO DE RESULTADOS.

En adición a lo dispuesto en la norma general sobre revelaciones, a través del estado de resultados o subsidiariamente en notas se debe revelar: 1. Ingresos brutos, con indicación de los generados por la actividad principal, asociados con sus correspondientes devoluciones, rebajas y descuentos. (…). lo es que en materia fiscal, la depuración del ingreso es diferente. Debe

distinguirse entonces, en la presente discusión, lo contable de lo fiscal, pues el manejo del ingreso es diferente en casa caso. Para el tema objeto del análisis debemos ajustarnos a lo fiscal; es decir, a la depuración del ingreso como lo establece el art. 26 del Estatuto Tributario”. Así las cosas, cuando la Resolución No. 12807 de 2006 establece como condición para que nazca la obligación de presentar información por el año 2006, que los ingresos brutos por el año 2005 deban ser superiores a $1.500.000.000, no se refiere a los ingresos brutos declarados por el contribuyente en el reglón 48 del formulario, sino a todo lo que representó ingresos ordinarios y extraordinarios en el período gravable. Si bien la DIAN en la resolución del año 2007, por la que se determinó la obligación de informar, precisó el concepto de ingresos brutos, no significa que para el año 2006 no estuviere definido tributariamente dicho concepto, pues el artículo 26 del Estatuto Tributario se encontraba vigente. En ese orden de ideas, como en la declaración de renta presentada por el señor Zuluaga Bedoya se reportaron ingresos brutos (renglón 48) por la suma de $1.478.720.000 e ingresos por ganancias ocasionales (renglón 70) por valor de $25.400.000, se concluye que el contribuyente percibió en el año 2005 un total de ingresos brutos por valor $1.504.120.000, por lo que se encontraba obligado a suministrar información. 4.2.- Respecto a la prescripción de la facultad sancionatoria

Para analizar el asunto es preciso diferenciar el año gravable por el que se solicita la información, del año en que se suministra y de aquel en que eventualmente se debe aplicar la sanción. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario y la interpretación que de éste ha hecho la DIAN en sus conceptos3 y el Consejo de 3 Cita los conceptos No. 003637 del 21 de enero de 1999 y 0096801 del 23 de noviembre de 2009. Estado en las sentencias del 31 de julio de 1998, expediente 8926, y del 26 de noviembre de 2009, expediente 17435, para contabilizar el término de dos años para notificar el pliego de cargos, debe considerarse el año en el que el contribuyente incurrió en el hecho irregular sancionable y no la vigencia fiscal investigada. En otras palabras, aunque la obligación de presentar la información en medios magnéticos es por un año gravable determinado, el término de prescripción no debe comenzar a contabilizarse desde dicho año, sino desde la presentación de la declaración del año en que debió suministrarse la información, que para el caso concreto fue el 14 de abril de 2008. Así las cosas, la Administración tenía hasta el 14 de abril de 2010 para notificar el pliego de cargos y, al hacerlo el 20 de agosto de 2009, se encontraba dentro del término legal. 4.3.- De la aplicación de los principios penales al trámite tributario sancionatorio La doctrina oficial de la DIAN4, respaldada en jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha co